XVII COLÓQUIO DA ASSOCIAÇÃO DOS CONSELHOS DE ESTADO E DAS SUPREMAS JURISDIÇÕES ADMINISTRATIVAS DA UNIÃO EUROPEIA

Austria, (Viena), 2000

 

LES CONSÉQUENCES DE L'ARTICLE 6(1) DE LA CONVENTION EUROPÉENNE DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L'HOMME (CEDH) ET DES LIBERTÉS FONDAMENTALES POUR LE TRAVAIL DES CONSEILS D'ÉTAT ET DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES SUPRÊMES

 

RELATÓRIO PORTUGUÊS

APRESENTADO POR
CONSELHEIRO RUI MANUEL MOREIRA PINHEIRO,
JUIZ DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE PORTUGAL

 

 

 

I
QUELQUES NOTES PRÉALABLES


1. Le présent rapport se reportera essentiellement à l'expérience acquise dans la Cour Suprême Administrative, où le signataire exerce ses fonctions.


2. Dans la recherche entreprise en vue de la préparation de ce travail, nous n'avons trouvé enregistrés dans les respectifs fichiers informatisés que les décisions ci-après, dont l'objet portait, directement ou indirectement, sur l'article 6 (1) de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ( CEDH ) : Cour Suprême Administrative - 8 arrêts; Cour Suprême de Justice - 9 arrêts; Cour Constitutionnelle - 5 arrêts.

 


II



1. Questions préliminaires relatives au droit interne.

1.1 A Constituição da República Portuguesa ( CRP ) dispõe, no nº 4 do artigo 268º, que "É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas".
Trata-se da versão actual proveniente da 4ª revisão do texto constitucional, operada pela Lei Constitucional 1/97, de 20 de Setembro.

Na verdade, nem sempre o regime dos direitos e garantias do administrado em sede de contencioso administrativo teve o alcance tão vasto que a actual redacção da norma constitucional lhe concede.

Na versão originária da CRP - Lei Constitucional 1/76, de 2 de Abril - o então nº 2 do artigo 269º estatuía: "É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios".

Só com a 1ª revisão constitucional de 1982 - Lei Constitucional 1/82, de 30 de Setembro - foi alargado o âmbito garantístico ás acções para o reconhecimento de direito ou interesse legalmente protegido. Com efeito, dispunha o nº 3 do artigo 268º: "É garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios, independentemente da sua forma, bem como para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido".

Na 2ª revisão - Lei Constitucional 1/89, de 8 de Julho - autonomizaram-se os meios contenciosos.

O nº 4 do artigo 268º garantia aos interessados "... recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos", e o nº 5 do mesmo artigo garantia sempre igualmente aos administrados "... o acesso à justiça administrativa para tutela dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos".

Substituíram-se, assim, da 1ª para a 2ª revisão constitucional, os parâmetros da recorribilidade dos actos administrativos - da definitividade e executoriedade passou-se à lesão dos direitos ou interesses do recorrente - e estenderam-se as demais formas judiciárias até á tutela efectiva das situações jurídicas carecidas.

Não obstante, a jurisprudência dos tribunais administrativos, nomeadamente do Supremo Tribunal Administrativo ( STA ), salvo uma ou outra excepção, nunca aceitou a alternatividade dos meios de tutela em relação ao recurso contencioso de anulação, antes os vendo como formas residuais onde aquele não operasse.

Esta resenha do ordenamento jurídico português reporta-se ao período posterior à revolução de Abril de 1974.

Anteriormente postulava o artigo 815º do Código Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 31 095, de 31 de Dezembro de 1940, nada dispondo a Constituição Política de 1933 sobre o contencioso administrativo. Tal contencioso abrangia, segundo o diploma, "... as deliberações e decisões definitivas e executórias da administração pública, quando arguidas perante os tribunais de incompetência, excesso de poder ou violação de lei, regulamento ou contrato administrativo"( corpo do artigo ) "os pedidos de indemnização feitos à administração relativamente aos danos decorrentes de actos de gestão pública" ( alínea b) ) e "as questões respeitantes à administração e polícia dos bens do domínio público" ( alínea c) ). Cobertas pela omissão constitucional, existiam algumas poucas leis que não permitiam o recurso aos tribunais administrativos, posteriormente inconstitucionalizadas face à CRP76.

Na vigência já da 1ª revisão Constitucional depois do 25 de Abril, foi publicada a Lei de Processo nos Tribunais Administrativos ( LPTA ) - Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho - ainda hoje vigente como trave mestra do contencioso administrativo português. O nº 1 do seu artigo 25º dispõe:

"Só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios".


Pondo o assento tónico da recorribilidade contenciosa na lesividade do acto impugnando, em vez das tradicionais características da definitividade e executoriedade, o legislador constitucional de 1989 terá pretendido prevenir as decisões de mérito sobre as de forma que, segundo os trabalhos preparatórios, abundariam nos tribunais administrativos.
Fundamento e crítica, no mínimo, injustos, pois de há muito os órgãos judiciários portugueses, especialmente o Supremo Tribunal Administrativo, em abundante e pacífica jurisprudência, aliás notável do ponto de vista científico e doutrinário, vinham afirmando e aceitando recursos dos actos que, não traduzindo embora a última palavra da Administração, não obstante modificavam desde logo, negativa e irremediavelmente, a situação jurídica do interessado, destacando-os assim do procedimento administrativo para aquele efeito.

Por igual motivação, a melhor doutrina e a jurisprudência posteriores vieram infirmar a alegada inconstitucionalidade superveniente do referido nº1 do artigo 25º LPTA, fundamentalmente com o argumento de que a lesão só operaria quando o acto revelasse a decisão definitiva da Administração e pudesse opor-se ao destinatário, razão por que os referidos conceitos, aparentemente tão diferentes, não o eram afinal.


1.2 O sistema jurídico administrativo português é um sistema complexo. Com efeito, dispõe de três graus de jurisdição. Os chamados Tribunais Administrativos de Círculo ( TAC ), Tribunal Central Administrativo ( TCA ) e, no topo, o Supremo Tribunal Administrativo( STA ). Não obstante, a respectiva competência não opera somente em razão da hierarquia mas também em razão do autor do acto e em razão da matéria. Daí que cada uma daquelas ordens de tribunais possa funcionar como 1ª instância.

Assim, resumidamente, nos termos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais ( ETAF ), aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril, aos TAC compete conhecer:

a) dos recursos de actos administrativos dos directores-gerais e de outras autoridades da administração central, ainda que praticados por delegação de membros do Governo;
b) dos recursos de actos administrativos de órgãos das Forças Armadas para cujo conhecimento não sejam competentes o STA e o TCA;
c) dos recursos de actos administrativos dos governadores civis e de assembleias distritais;
d) dos recursos dos actos administrativos dos órgãos de serviços públicos dotados de personalidade jurídica e autonomia administrativa;
e) dos recursos de actos administrativos dos órgãos da administração pública regional ou local e das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa;
f) dos recursos de actos administrativos dos concessionários e dos órgãos de associações públicas;
g) dos recursos de actos de que resultem conflitos de atribuições que envolvam órgãos de pessoas colectivas públicas diferentes;
h) dos recursos de normas regulamentares ou de outras normas emitidas no desempenho da função administrativa pelas entidades referidas nas alíneas e) e f), bem como os pedidos de declaração de ilegalidade dessas normas, desde que tenham sido julgadas ilegais por qualquer tribunal em três casos concretos ou desde que os seus efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação;
i) das acções para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido;
j) das acções sobre contratos administrativos e sobre responsabilidade das partes pelo seu incumprimento;
l) das acções sobre responsabilidade civil do Estado, dos demais entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes da actos de gestão pública, incluindo acções de regresso;
m) do contencioso eleitoral relativo a órgãos de pessoas colectivas públicas para que não seja competente outro tribunal;
n) dos recursos e das acções pertencentes ao contencioso administrativo para que não seja competente outro tribunal;
o) dos pedidos de suspensão de eficácia dos actos administrativos recorridos;
p) dos pedidos de intimação de autoridade administrativa para facultar a consulta de documentos ou processo e passar certidões, a fim de permitir aos requerentes o uso de meios administrativos ou contenciosos;
q) dos pedidos relativos à execução dos seus julgados;
r) dos pedidos de intimação de particular ou concessionário para adoptar ou se abster de certo comportamento, com o fim de assegurar o cumprimento de normas de direito administrativo;
s) dos pedidos de produção antecipada de prova formulados em processo neles pendente ou a instaurar em qualquer tribunal administrativo;
t) cumprir mandados do STA e do TCA e cartas, ofícios ou telegramas que lhe sejam dirigidos por tribunais administrativos;
u) dos demais recursos e pedidos confiados por lei ao seu julgamento.

O TCA, criado pelo Decreto-Lei 229/96, de 29 de Novembro, destinou-se fundamentalmente a ser um tribunal da função pública. Porém, infelizmente, esta reforma judiciária não atingiu os desideratos pretendidos.

Assim, a competência do TCA , pela secção do Contencioso Administrativo, veio a desenhar-se do seguinte modo:

a) recursos de decisões dos TAC que versem sobre matéria relativa ao funcionalismo público ou que tenham sido proferidas em meios processuais acessórios;
b) recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados pelo Governo, seus membros, Ministros da República e Provedor de Justiça, todos quando relativos ao funcionalismo público, pelos órgãos de governo próprio das Regiões Autónomas e seus membros,, pelo Chefe de Estado-Maior-General das Forças Armadas, pelos Chefes de Estado-Maior dos três ramos das Forças Armadas, pelos órgãos colegiais de que algum faça parte, com excepção do Conselho Superior de Defesa Nacional, bem como por outros órgãos centrais independentes ou superiores do Estado de categoria mais elevada que a de director-geral;
c)pedidos de declaração de ilegalidade, com força obrigatória geral, de normas regulamentares, desde que tais normas tenham sido julgadas ilegais por qualquer tribunal em três casos concretos, ou desde que os seus efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, salva a competência do TAC;
d) conflitos de competência entre TAC's;
e) conflitos de jurisdição entre TAC's e autoridades administrativas;
f) pedidos de suspensão de eficácia dos actos a que se refere a alínea b);
g) pedidos relativos á execução dos seus julgados;
h) pedidos de produção antecipada de prova formulados em processo nela pendente;
i) demais matérias que lhe forem confiadas por lei.

Finalmente, a competência do STA, pela secção do Contencioso Administrativo, é a seguinte:

a) recursos de acórdãos da secção do Contencioso Administrativo do TCA proferidos em 1º grau de jurisdição;
b) recursos das decisões dos TAC's para cujo conhecimento não seja competente o TCA.
c) recursos de actos administrativos ou em matéria administrativa praticados pelo Presidente da República, pela Assembleia da República e seu Presidente, pelo Governo, seus membros, Ministros da República e Provedor de Justiça, todos com excepção dos relativos ao funcionalismo público, pelos Presidentes do Tribunal Constitucional, Supremo Tribunal Administrativo e Tribunal de Contas, pelo Conselho Superior de Defesa Nacional, pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e seu Presidente, pelo Procurador-Geral da República, pelo Conselho Superior do Ministério Público e pela comissão de eleições prevista na Lei Orgânica do Ministério Público;
d) processos de contencioso relativo a eleições previstas no presente diploma;
e) conflitos de competência entre TAC's e a secção do Contencioso Administrativo do TCA;
f) conflitos de jurisdição entre a secção do Contencioso Administrativo do TCA e autoridades administrativas;
g) pedidos de suspensão de eficácias dos actos a que se refere a alínea c);
h) pedidos relativos à execução de julgados;
i) pedidos de produção antecipada de prova formulados em processo nela pendente;
j) demais matérias que lhe forem confiadas por lei.


Verifica-se assim que, no que se refere ao TCA, em matéria de recursos jurisdicionais, tem competência para apreciar os interpostos de decisões dos TAC's em matéria de funcionalismo público ou proferidos em meios processuais acessórios e, no que se refere ao STA, julga os recursos jurisdicionais interpostos das decisões do TCA proferidas em 1º grau de jurisdição e os interpostos de decisões dos TAC's em matérias da competência destes e que não sejam da competência do TCA.
Em todos os restantes recursos e demais matéria da sua competência, o STA julga em 1ª instância.


1.3 O contencioso administrativo em Portugal é de mera anulação.


"Salvo disposição em contrário, os recursos contenciosos são de mera legalidade e tem por objecto a declaração da invalidade ou anulação dos actos recorridos", estatui o artigo 6º do ETAF.

Assim, o Tribunal não se substitui á Administração, limitando-se a anular ou a declarar nulos os actos recorridos.

Já neste ano de 1999, a pedido do Ministério da Justiça, uma comissão de juízes do STA, de que o signatário foi coordenador, elaborou um projecto de Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no qual são já admitidos abundantes meios processuais e procedimentos cautelares destinados a adaptar-se ao novo texto constitucional e a prosseguir uma mais efectiva tutela jurisdicional dos direitos dos administrados. Neste projecto, concebe-se igualmente um tipo de acção destinada à determinação do acto administrativo que seria legalmente devido por parte da Administração, cujo pedido consiste na condenação na prática de tal acto.

Será o meio processual próprio:

a) quando ocorram os pressupostos de um indeferimento tácito de que não haja sido interposto recurso contencioso;
b) quando tenha sido proferido acto administrativo de recusa da prática de acto de conteúdo vinculado ou de recusa de apreciação de requerimento cujo despacho envolvesse o exercício de discricionaridade, ou o preenchimento valorativo de conceitos indeterminados.

O pedido de condenação na prática do acto legalmente devido pode cumular-se com o pedido de indemnização por perdas e danos decorrentes da não emissão tempestiva do acto omitido ou recusado.


O STA conhece de matéria de facto e de matéria de direito, excepto quando reúne em Tribunal Pleno para julgamento de recursos de acórdãos da própria secção do Contencioso Administrativo, proferidos em 1º grau de jurisdição, caso em que apenas conhece de direito.

Salvaguardado o princípio da dupla jurisdição, pode reformar as decisões dos tribunais inferiores por julgamento sobre o mérito do recurso e pode suspender, por acordo, a instância nos casos previstos no Código de Processo Civil.

1.4 Se tomarmos a expressão "contencioso de carácter penal" em sentido lato, de modo a abranger igualmente infracções qualificadas no direito interno como administrativas, penal-administrativas ou disciplinares - medidas estatutárias ou contra-ordenações- como tem entendido o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem na interpretação do artigo 6º, nº 1, da CEDH, temos que o STA as julga, tanto quanto tenham por fonte um acto administrativo, afinal a pedra de toque da competência em razão da matéria dos tribunais administrativos portugueses.

É assim perfeitamente corrente o recurso contencioso de medidas estatutárias , por exemplo de natureza militar ou paramilitar, o de sanções disciplinares na função pública ou nas Forças Armadas ou o de sanções de carácter financeiro, nomeadamente bancário, incluindo medidas de inibição do exercício da profissão.

1.5 A resposta a este item já está, de certa forma, dada quando se enunciaram as competências das diversas jurisdições administrativas, em Portugal ( ponto 1.2 ).

Como se viu, o STA, pela secção do Contencioso Administrativo, tem competência para conhecer, não só recursos jurisdicionais do TCA e até dos TAC's, como recursos contenciosos directos das entidades administrativas ali referidas.

1.6 No direito processual administrativo português não existe qualquer referência expressa e directa ao artigo 6º da CEDH, como aliás é muito limitada, como se viu no preâmbulo, a aplicação da norma pelos tribunais nacionais.

Pensa-se que a explicação residirá na juventude e modernidade da Constituição da República Portuguesa que, publicada um quarto de século depois da Convenção, subsumiu já em si, não só os princípios fundamentais nela consagrados, como as demais correntes hodiernas garantísticas dos direitos do Homem, nas múltiplas ratificações dos Tratados Internacionais sobre o tema, razões por que se poderá afirmar que a CRP está na vanguarda das leis fundamentais europeias. Por outras palavras: tendo o instrumento de ratificação da Convenção sido depositado apenas em 9 de Novembro de 1978, pelo que só a partir desta data passou a vigorar em Portugal, o certo é que " o texto da Convenção não acrescenta muitos direitos àqueles que constam da nossa Constituição..." , sendo esta "...uma das mais profundas na protecção dos direitos fundamentais, elaborada que foi numa fase em que estes direitos tinham ganho uma dimensão difícil de conceber em 1950".

Pretende-se com isto dizer que o direito processual português, nomeadamente o administrativo, responde satisfatoriamente, a nosso ver, às garantias do nº 1 do artigo 6º.

Dissemos satisfatoriamente porquanto não podem escamotear-se algumas dificuldades, de que dão conta vários acórdãos do Tribunal Europeu condenatórios de Portugal, no campo do cumprimento do prazo razoável, mas também existem no do principio da igualdade de armas no tocante a certos alegados regimes de favor que goza o Ministério Público face às partes no processo.

Referimo-nos à prorrogação, até 30 dias, dos prazos para a contestação, de que goza aquela magistratura, nos casos do nº 3 do artigo 486º do Código de Processo Civil, também aplicável ao processo administrativo subsidiariamente, quando careça de informações que não possa obter dentro dele ou quando tenha de aguardar resposta a consulta feita a instância superior, ou à própria intervenção do Ministério Público no processo, por vezes sem que a lei preveja o contraditório das suas posições, ou até a sua intervenção na própria discussão do mérito da causa, não sendo o seu representado parte nela, com revelia das restantes partes ou dos seus mandatários.

A explicação doutrinária deste regime reside na natureza específica das funções que o Ministério Público desempenha em Portugal. Com efeito, está essencialmente vocacionado para a defesa da legalidade e goza de estatuto próprio e de autonomia, nos termos dos nºs 1 e 2 do artigo 219º da CRP, sendo que, nos do nº 1 do artigo seguinte, a Procuradoria-Geral da República é o órgão superior do Ministério Público. Autónomo assim de qualquer órgão de soberania, nomeadamente do Governo, que só em casos excepcionais lhe pode cometer instruções, o Ministério Público português, salvo os casos de representação previstos na lei, tem de longa data uma tradição supra partes. /

Não obstante, o Tribunal Constitucional declarou já inconstitucional a norma que permite a presença do Ministério Público nas sessões de julgamento, ainda que restrita àquela função de defesa da legalidade e do interesse público .Trata-se do artigo 15º da LPTA que dispõe:

"No Supremo Tribunal Administrativo o representante do Ministério Público a quem, no processo, esteja confiada a defesa da legalidade assiste ás sessões de julgamento e é ouvido na discussão."

1.7 Não podendo dizer-se, no tocante às garantias oferecidas pelo nº 1 do artigo 6º da Convenção, que existem distinções de procedimento no STA, acontece porém que os recursos contencioso em Portugal são regulados por diplomas distintos, consoante os casos.
Nos termos do artigo 24º da LPTA,

"Salvo o disposto no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e no presente diploma, os recursos contenciosos de actos administrativos e de actos em matéria administrativa são regulados:

a) Pelo estabelecido no Código Administrativo e na legislação complementar deste, os previstos nas alíneas c) d) e j) do nº 1 do artigo 51º do Estatuto...;
b) Pelo estabelecido na Lei Orgânica e no Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo e na respectiva legislação complementar, os restantes".


Temos assim que os recursos dos actos administrativos dos actos dos órgãos da administração pública regional, local, das pessoas de utilidade pública administrativa, dos concessionários e os demais recursos e acções para que sejam competentes, em 1ª instância, os TAC's, regulam-se pelo antigo Código Administrativo. Os restantes fundamentalmente pela LPTA pois esta revogou a maior parte da Lei Orgânica e Regulamento do STA.

Esta distinção não altera todavia os dados do problema, nem as conclusões a que atrás chegamos, da conformidade da legislação portuguesa aos ditames do nº1 do artigo 6º da Convenção, sendo até muito curioso observar que o procedimento do Código Administrativo, muito mais antigo que a legislação post 25 de Abril, anterior mesmo à própria Convenção, não obstante assegura até maior conformidade substantiva com tal norma. Efectivamente, assegura uma muito mais ampla produção de prova que o TCA ou o próprio STA, onde é meramente documental, com as consequências inerentes, sobretudo nos princípios da igualdade e da publicidade da audiência, que assim são mais profundamente atingidos.

1.8 A resposta a este item está prejudicada pelo que se disse nos anteriores.

1.9 Actualmente, depois da Constituição de 1976 não existe acto administrativo de que não possa recorrer-se contenciosamente, desde que obedeça ás características para tal fim.

Não era assim no domínio da Constituição anterior, de 1933. Como se viu, este diploma não assegurava o recurso dos actos administrativos e, por tal motivo, acontecia por vezes a própria lei ordinária o vedar. Os casos eram poucos e normalmente do domínio do ilícito disciplinar das Forças Armadas ou paramilitares e estão pois irremediavelmente enterrados, sendo supervenientemente inconstitucionalizadas as normas respectivas.

1.10 A lei portuguesa, como já se viu, admite várias e diferentes formas de processo no contencioso administrativo, o referido em 1.7 e outros, atendendo à natureza da matéria ou à urgência da situação. Porém, todas asseguram as exigências fundamentais do nº1 do artigo 6º - o julgamento equitativo por um tribunal independente e imparcial. O julgamento em prazo razoável tem expressão na lei desde 1 de Janeiro de 1997, com a entrada em vigor da última reforma do processo civil, também aplicável ao contencioso administrativo por força da LPTA, nos termos do nº 1 do artigo 2º do respectivo Código, do mesmo passo que o artigo 3ºA do mesmo Código assegura a igualdade substancial das partes e todo o Capítulo V do Título I do Livro I as garantias de imparcialidade do tribunal. Já o artigo 203º da Constituição da República dispõe que "Os tribunais são independentes a apenas estão sujeitos à lei".

De qualquer modo, não existe no ordenamento jurídico português diferenciação de fórmulas processuais contenciosas em relação às exigências do nº 1 do artigo 6º da Convenção.

 

2. Applicabilité de l'Article 6

A. La notion de «droits et obligations de caractère civil» en général


2.1
2.2
2.3

Dada a parcimónia de decisões em que foi discutida a aplicação do artigo 6º da Convenção, vamos fazer uma enumeração breve da jurisprudência, que atenda a todo o questionário A.

Supremo Tribunal Administrativo: 8 acórdãos.

Três acórdãos referem-se ao princípio da igualdade, na vertente da igualdade de armas, todos julgando que não viola tal princípio a prorrogação do prazo conferido por lei ao Ministério Público para contestar quando não possa obter informação de que necessita dentro do prazo ou quando tenha que aguardar resposta a consulta feita a instância superior.

O ac. STA. de 29.11.88, rec. 25935 decidiu:

I - O nº 3 do artigo 486º CPC não foi expressamente revogado pelo nº 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem nem esta determinou a sua caducidade.
II - Porque não contraria o princípio estabelecido neste preceito, do julgamento em prazo razoável, não pode também ter-se como por ele implicitamente revogado ou caduco o mesmo nº 3 do artigo 486º.
III . O nº 3 do artigo 486º não é inconstitucional por não ofender o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, consagrado no artigo 13º da Constituição.
IV - Consequentemente, nada obsta que, ao abrigo dessa norma processual, seja prorrogado o prazo de que o Mº Pº dispõe para contestar.
V- ......................................................................

O ac. STA de 07.10.93, rec. 31636, decidiu:

I - ....................................................................
II - .................................................................
III - ................................................................
IV- O nº 3 do artigo 486º CPC não ofende o princípio da igualdade de armas consagrado no nº 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

O ac. STA de 03.10.95, rec. 35434, decidiu:

I - O despacho do juíz a deferir pedido do Ministério Público para contestar acção de condenação interposta contra o Estado não infringe o princípio da igualdade de armas consagrado no artigo 6º, parágrafo 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nem mesmo o disposto no nº 3 do artigo 486º CPC foi revogado por aquela Convenção ou sequer colide com ela.

( ... )

X - A taxa de justiça consubstancia uma contraprestação devida pelo exercício de um serviço público, prestado pelo próprio Estado, pelo que se justifica que a lei o isente de custas.
XI - A isenção de custas pelo Estado não viola o princípio de igualdade de armas, pois não tem qualquer incidência na litigância em pé de igualdade com a outra parte.

Como se vê, esta última decisão aponta também para a não violação do mesmo princípio nos casos de isenção do Estado das custas do processo.

Um acórdão refere-se ao mesmo princípio no caso em que a lei do contencioso administrativo admite a emissão de parecer do MºPº sobre a decisão a proferir.

Trata-se do ac. STA de 08.1.94, rec. 34487, que decidiu:

I - Segundo o artigo 69º, nº 1, do ETAF, da harmonia com o artigo 221, nº 1, da CRP, e o artigo 1º da Lei 47/86, de 15 de Outubro, o Ministério Público, no Contencioso Administrativo, assume um papel de defesa da legalidade e da promoção da realização do interesse público, competindo-lhe, para o efeito, além do mais, e nas acções emitir parecer sobre a decisão a proferir, nos termos do artigo 82º.
II - Referindo-se a sentença àquele parecer, não é a mesma nula nos termos do artigo 668º CPC nem ocorre a nulidade do artigo 201º do mesmo Código, não se mostrando violado o nº 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem nem o artigo 20º da CRP.
III - ...............................................


Trata-se aqui da emissão de parecer escrito, a final do processo, depois das alegações das partes, por parte do Ministério Público . Sobre a norma que o permite no contencioso administrativo não se pronunciou ainda o Tribunal Constitucional. Porém já o fez, com juízo negativo da constitucionalidade, como se disse, sobre a presença do MºPº na própria sessão de julgamento onde também é ouvido.

Em todos estes quatro acórdãos tratou-se de acções de condenação propostas contra o Estado para indemnização por danos causados por acto ilícito, no exercício de funções de natureza pública, onde o MºPº aparece em representação do réu, como constitucionalmente lhe compete.

Temos depois dois acórdãos do STA sobre a questão da decisão em prazo razoável.

O ac. de 07/03/89, rec. 26525, decidiu:

I - .......................................................
II - Instaurada acção para ressarcimento de danos resultantes da demora do juíz do Tribunal do Trabalho em proferir a sentença ( 5 anos após o julgamento ).............
III - O nosso ordenamento jurídico prevê a responsabilidade civil extracontratual do Estado por danos provenientes de factos ilícitos culposos resultantes da função jurisdicional (omissão de pronúncia de sentença em prazo razoável ).
IV - ..................................................
V - O facto ilícito é, no condicionalismo descrito consubstanciado na conduta omissiva do juíz em não ter proferido a sentença num prazo razoável - nº 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
VI - .................................................

O ac. STA de 14.12.95, rec. 32237, decidiu:

I - ................................................................
II -..............................................................
III - ...........................................................
IV - O direito a uma decisão em prazo razoável, consagrado no artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, implica obrigações para todos os poderes dos Estados membros da Convenção, incluindo o poder judicial, devendo os juízes, na sua função de direcção dos processos, adoptar as providências necessárias para que, num prazo razoável, embora sem prejuízo do acerto da decisão, os litígios sejam resolvidos.
V - Atento o valor supralegal do direito internacional convencional, o princípio de que a justiça deve ser administrada em prazo razoável está hoje consagrado no direito interno português, no referido nº 1 da Convenção, com força superior a qualquer outra norma processual.

Nestes dois casos também se tratou da exigência da responsabilidade civil extracontratual contra o Estado Português por facto ilícito do poder judicial, respectivamente na jurisdição laboral e no contencioso administrativo.

Finalmente, existem mais dois acórdãos do STA em matéria de custas, do seguinte teor:

Ac. STA de 13.02.92, rec. 29286, que decidiu:

A isenção de custas relativamente a entidades administrativas no âmbito do processo da competência dos tribunais administrativos não contraria o estatuído no artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Ac. STA de 30.03.95, rec. 34472, que decidiu:

I - ...................................................................
II - .................................................................
III - A isenção de custas de que goza o Estado não viola o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem nem qualquer preceito constitucional

A argumentação, como decorre das decisões transcritas, resumiu-se a alegar uma posição de favor do Ministério Público face aos particulares, contraditada pela posição especial deste no processo, de defensor da legalidade e do interesse público, com muitas maiores responsabilidades e dificuldades na aquisição de prova a produzir, no primeiro caso e, no último, que o Estado, sendo prestador do serviço público da justiça, pelo que cobra as respectivas taxas, bem se compreende que delas seja isento quando ele próprio é parte.

 


B. «Contestations sur les droits et obligations de caractère civil» et autres circonstances particulières d'une affaire.

2.4.1
2.4.2

Assente como está que a expressão « direitos e obrigações de carácter civil » do nº 1 do artigo 6º da CEDH não pode ser interpretada restritivamente no puro sentido semântico classificativo que preenche no direito interno, mas no conteúdo material e nos efeitos decorrentes , tem de recusar-se-lhe um âmbito puramente de direito privado, no sentido puramente técnico, para abranger, não obstante, a natureza dos efeitos referidos, isto é, a vertente da sua projecção ou produção na esfera individual do destinatário, enfim a modificação da sua situação jurídica.

Desta feita, nada impede que a lei aplicanda seja civil ou outra, nomeadamente administrativa, tão pouco desinteressa o órgão aplicador. O que importa é afinal a protecção do indivíduo contra a ingerência dos poderes públicos, seja qual for a veste que assumam.

Assim interpretada a expressão, poderá dizer-se que a jurisdição do STA, em Portugal, abrange, em razão da matéria, todos os direitos e obrigações de carácter civil. Não se excepcionam, como na jurisprudência do Tribunal Europeu, o contencioso da função pública «ao menos no que diz respeito ao recrutamento, à carreira e à cessação da profissão, as "contestações" relativas ao serviço militar, o contencioso fiscal, o contencioso relativo ao direito de asilo, à expulsão e à deportação e o direito a uma elementar educação» . Todas estas matérias se lhe subsumem, nomeadamente o direito sancionatório, seja por verdadeiras e próprias penas, seja por sanções disciplinares, desde que sejam lesivas para o administrado, no sentido de lhe alterarem negativamente a situação jurídica anterior.

Tal lesividade há-de porém ter expressão mínima no referido âmbito dos interesses civis do destinatário, expressão essa consagrada na lei administrativa portuguesa quando afere dos parâmetros necessários à legitimidade activa.

Na verdade, o artigo 46º do Regulamento do STA dispõe:

«os recursos podem ser interpostos :

1º Pelos que tiverem interesse pessoal, directo e legítimo na anulação de acto administrativo susceptível de recurso directo para a secção;
2º Pelo Ministério Público.


No domínio das acções, a legitimidade activa igualmente se afere pelo interesse em demandar, sendo que, num e outro casos, tal interesse pode exprimir-se pela utilidade derivada da procedência.
Esta utilidade insere-se perfeitamente no domínio civil da expressão, as mais das vezes patrimonial mas também, se for relevante o dano, moral. Sempre porém próprio, pessoal.

Um domínio em que está presente, necessariamente presente, o efeito de natureza civil, naquele sentido tomado, é o do meio cautelar da suspensão da eficácia do acto administrativo recorrido.

Na verdade, de acordo com a alínea a) do nº 1 do artigo 76º LPTA,

"A suspensão de eficácia do acto recorrido é concedida pelo tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:

a) A execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no processo".
b)........................................
c).......................................


Temos assim que a pedra de toque no contenciosos administrativo português, no tocante aos direitos e obrigações de carácter civil, coaduna-se com a interpretação que a jurisprudência do TE tem dado à expressão quando, não restringida embora ao sentido técnico da expressão, exige uma lesão relevante na esfera jurídica do particular.

 


C. Domaines spécifiques de l'administration publique


2.5 Plans d'occupation des sols, législation en matière de construction, aménagement du territoire.

2.5.1
2.5.2
2.6
2.6.1

As regras de competência dos tribunais administrativos portugueses e as formas de processo não distinguem, em geral, matérias específicas, nomeadamente as enumeradas neste capítulo.

Há duas grandes formas no processo contencioso do recurso de anulação, com algumas sub-variantes para o contencioso eleitoral e para a declaração e impugnação de normas, há formas de processo célere para os procedimentos cautelares, as acções para o reconhecimento de um direito seguem a forma do recurso contencioso dos actos da administração local, com poucas variantes e, as restantes acções, os termos do processo civil de declaração, na forma ordinária.

As execuções proferidas em contencioso administrativo seguem o processo de lei especial, o DL 256-A/77, de 17 de Junho.
A competência dos tribunais é, fundamentalmente, em razão do autor do acto, sendo recente a atribuição ao TCA da competência em razão da matéria específica da função pública e, mesmo assim, doseada com o primeiro princípio. Porém, em qualquer caso, não existe distinção nas formas de processo em qualquer das instâncias.

Existe, contudo, em matéria de obras públicas, duas precisões a salientar.

A primeira, no caso das empreitadas de obras públicas, a lei exige uma prévia tentativa de conciliação extrajudicial antes do recurso aos tribunais, sendo tal exigência considerada pela jurisprudência como verdadeira excepção peremptória.

A segunda, na sequência da transposição para o direito interno da Directiva nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, em matéria de procedimentos a adoptar no âmbito de recursos da celebração de contratos de direito público de obras e fornecimentos, consiste numa forma de processo especial urgente, seja nos prazos de interposição do recurso contencioso - 15 dias , contra os 2 meses da LPTA - seja nos procedimentos cautelares adoptandos, que abrange todo e qualquer um destinado "a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato", nos termos do nº 2 do artigo 2º, seja nos prazos da contestação e alegações, quando estas existirem, porque nem sempre são obrigatórias.

Não obstante, não temos notícia que alguma vez se tenha posto o problema, em concreto, da aplicação do artigo 6º da Convenção, nestes domínios específicos.


2.7 Contentieux fiscal


2.7.1
2.7.2
2.7.3
2.8
2.8.1
2.8.2

No contencioso tributário português vale, em todos os tipos de processos, o artigo 98º da Lei Geral Tributária, que estabelece o seguinte:

"As partes dispõem no processo tributário de iguais faculdades e meios de defesa".

É, assim, assegurado em todos os processos, uma perfeita equiparação entre as partes a nível dos direitos processuais, não existindo qualquer restrição, designadamente derivada da natureza das quantias a cobrar ou da entidade credora.

As contribuições para a segurança social, actualmente em Portugal, a partir da revisão constitucional de 1982, parecem ter a natureza de impostos.

De qualquer forma, não há qualquer limitação dos direitos das partes, pois, embora as dívidas sejam executadas directamente com base numa certidão emitida pelos serviços da segurança social com base na constatação da não entrega das contribuições nos 15 dias seguintes à entrega mensal das folhas dos salários - não havendo um procedimento administrativo prévio de liquidação com notificação ao contribuinte e com possibilidade de impugnação contenciosa anterior à execução - no processo de execução fiscal são admitidos todos os meios de defesa, inclusivamente a discussão da legalidade da liquidação da dívida, passando o processo de execução fiscal, se o contribuinte pretender discutir tal legalidade, a seguir os termos do processo de impugnação judicial.

Assim, apesar de haver uma distinção substantiva entre impostos, taxas, receitas parafiscais e outros tipos de receitas especiais, ela não tem qualquer reflexo a nível dos direitos processuais das partes.

Designadamente, à face do Código de Processo Tributário, não existe sequer uma alçada pelo que, relativamente a qualquer quantia, por mais insignificante que seja, há possibilidade de recurso, por parte do contribuinte e da Administração, para o Supremo Tribunal Administrativo ou para o Tribunal Central Administrativo, conforme o fundamento seja, ou não, exclusivamente matéria de direito, em situação de perfeita igualdade.

Só com o novo Código de Procedimento e de Processo Tributário, que entrará em vigor em 1 de Janeiro de 2000, passará a existir uma alçada de 175.000$00 ( ¼ dos tribunais de comarca ), que é aplicável a todos os processos de impugnação judicial e de execução fiscal, independentemente da natureza das quantias a cobrar.

O processo não é sequer desfavorável para os particulares a nível do ónus da prova pois, desde a vigência do Código de Processo Tributário que se acabou explicitamente com a presunção da legalidade dos actos tributários, passando a valer, em regra, o princípio da presunção da verdade dos actos do cidadão contribuinte, como expressamente se refere no preâmbulo daquele diploma:

"A presunção da verdade dos actos do Fisco foi substituída pela presunção da verdade dos actos do cidadão-contribuinte, cabendo ao Fisco, em caso de tributação por métodos indiciários ou por presunção, fundamentar não apenas o seu uso, mas a própria quantificação da matéria tributável apurada, a qual é, finalmente, susceptível de completa apreciação pelos tribunais tributários".

Este princípio foi genericamente concretizado no artigo 121º do Código de Processo Tributário, em que se estabelece a regra da valoração das dúvidas a favor do contribuinte, abrindo-se excepção apenas para casos justificados, em que foi a conduta do próprio contribuinte, em violação das suas obrigações legais de manutenção de escrita, que inviabilizou a produção de prova pela Administração.

É o seguinte o texto desta norma:

"1 - Sempre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário, deverá o acto impugnado ser anulado .
2 - Em caso da quantificação da matéria tributável por métodos indiciários, não se considera existir dúvida fundada se o fundamento da aplicação daqueles consistir na inexistência ou desconhecimento, por recusa de exibição, da contabilidade ou escrita e demais documentos legalmente exigidos ou a sua falsificação, ocultação ou destruição, ainda que os contribuintes invoquem razões acidentais.
3 - O disposto no número anterior não prejudica a possibilidade de na impugnação judicial o impugnante demonstrar erro ou manifesto excesso na matéria tributável quantificada".

A tramitação dos processos é também idêntica em todos os tipos de processo, podendo, em regra, haver produção de prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova.

Só nos casos de recursos contenciosos de actos administrativos que seguem o regime previsto na LPTA e nos casos enquadráveis na alínea h) do nº 1 do artigo 286º do Código de Processo Tributário, há restrição dos meios de prova, sendo admitida apenas a prova documental. /

 

3. Problèmes majeurs relatifs au procès équitable


3.1
3.2
3.3
3.4.
3.5

Como decorre do ponto 2.3, as maiores dificuldades em relação ao cumprimento do artigo 6º, em todas as suas exigências, surgem nos campos do prazo razoável e da imparcialidade, ou do processo equitativo, este último no segmento restrito a algumas facilidades que as leis processuais civil e administrativa concedem ao magistrado do Ministério Público, como ali foi referido.

Mesmo assim, com fortes dúvidas neste último caso, como exemplifica a divergência de jurisprudência do próprio TE e o voto de vencido do acórdão do Tribunal Constitucional Português que declarou inconstitucional a norma do artigo 15º da LPTA, segundo a qual, no STA e no TCA, o representante do Ministério Público a quem, no processo, esteja confiada a defesa da legalidade assiste às sessões de julgamento e é ouvido na discussão, por violação do nº 4 do artigo 20º da CRP, que estatui:

"Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo".


Tal como o TE, aquele voto de vencido entendeu que "... o processo não deixa de ser equitativo pelo facto do Ministério Público, que não é parte no processo, assistir á respectiva audiência de julgamento, e de, aí, emitir parecer sobre o caso - parecer que até pode ser favorável ao recorrente", quando "na verdade, o recurso é julgado apenas pelos juízes que compõem a respectiva subsecção".

E finaliza:

"Não reconhecer isto é correr o risco de se ficar pelas aparências. E a caminhada, que se empreendeu em busca do processo equitativo, pode terminar num processo todo ele moldado por grandes e generosos princípios, mas onde já não são audíveis as reais necessidades de vida dos homens. Ou seja: a busca da perfeição pode desembocar num perfeccionismo desvitalizado".


As dificuldades referidas não decorrem tanto da sua expressão processual, pois, como vimos, é muito reduzido o número dos processos que as verbalizam, mas da nossa própria prática judiciária quotidiana.

Assiste-se aliás, há uns tempos a esta parte, a variadas e profundas discussões nos media portugueses sobre o estado da Justiça no país, com realce abundante para as alegadas delongas processuais nos tribunais portugueses. Porém, as mais das vezes, subjazem à discussão valias de outra ordem, especialmente de estrita política que pouco tem a ver com a situação real que, existindo embora, não atinge de modo algum as proporções alarmistas que se denunciam, como pode ver-se dos mapas estatísticos que se juntam, e tão pouco saem muito mal tratadas em direito comparado.

Sem embargo, reconhece-se que tem de fazer-se esforços no sentido da diminuição do tempo de vida do processo, muito embaraçada ainda por fases processuais nem sempre necessárias, que bem podiam suprimir-se verificados que fossem, pelo menos, determinados pressupostos.

Foi esse aliás o intuito principal da comissão de reforma das leis de processo e do estatuto dos tribunais administrativos, votada essencialmente á simplificação de modelos e celeridade dos actos, sem esquecer os direitos fundamentais dos administrados.

Tese aliás muito interessante porquanto tem sido chamada à colação, mas aparentemente em sentido perverso, ou seja, na medida em que os desideratos mais garantísticos do processo tem sido precisamente acusados de serem os responsáveis palas demoras.

Defende-se com efeito que o excesso das garantias concedidas pela Constituição e pelas leis ordinárias são a causa da crise da Justiça. Mau conselho, a nosso ver, que levará a meditar na razão do voto de vencido citado atrás.

Uma outra dificuldade, bastante actual pois está justamente em discussão neste momento no STA, é a de saber se um juíz que interveio como adjunto do relator do acórdão da secção do Contencioso Administrativo está, ou não, impedido ele próprio de relatar, em via de recurso, o mesmo processo na formação do Pleno da mesma secção. Não existe unanimidade de opiniões, que vão desde o eventual pré-juízo sobre a questão, o que impediria o relato, até á tese contrária, que exponencia precisamente a independência do juíz quando se lhe exige que volte a debruçar-se e pronunciar-se sobre o tema que afinal já julgou, situação aliás existente, e não contestada, em outras diversas disposições processuais, como sejam as da reclamação do despacho do relator para a conferência dos juizes ou o conhecimento pelo mesmo tribunal das arguições de nulidade ou outros vícios das decisões judiciais.

Outra dificuldade ainda no cumprimento do artigo 6º, prende-se com o julgamento público, em contencioso administrativo.

Tal dificuldade não tem existido nos casos em que é seguida a forma do Código Administrativo que, não dispondo embora de norma expressa, aproximando contudo o recurso contencioso da acção, remete subsidiariamente para o Código de Processo Civil e, como nesses casos pode haver lugar à produção de toda e qualquer espécie de prova, a jurisprudência dos TAC tem sido no sentido da publicidade da audiência de julgamento que, assim, fica plenamente assegurada.

Não assim nos casos de recurso contencioso processado segundo a LPTA, que são a grande maioria.

Aqui, como a prova é meramente documental, segue-se que só com muito esforço pode dizer-se que estará assegurado o princípio da publicidade do julgamento. Apenas e na medida em que a decisão é escrita e fica à disposição do público em geral no lugar próprio do tribunal.

Sem embargo da existência de jurisprudência do TE que sufraga esta última posição, cremos porém que a elasticidade do princípio da publicidade não terá aqui o seu limite, tanto quanto tratar-se-á então de dar publicidade à decisão mas não da publicidade do julgamento. Trata-se de conceitos diferentes. O direito ao exame da causa, que se satisfará no primeiro caso, e o direito a um julgamento público que não sairá satisfeito com o mero acesso ao processo ou à decisão escrita mas mais exige a transparência na administração da justiça que só se conseguirá afinal com o controlo público da audiência de julgamento.


4. Publicité de la procédure judiciaire


4.1
Não existe qualquer norma que exija que as audiências do STA sejam públicas. A lei apenas se refere à publicidade das decisões, nos artigos 16º e 58º LPTA, impondo a publicação dos acórdãos do Tribunal em apêndices do Diário da República, o jornal oficial português, o primeiro, e a publicação, pela mesma forma e no mesmo local em que hajam sido publicados os actos impugnados, das decisões de provimento de recursos sobre eles, o segundo.

4.2 Tirando o caso das acções, são raras as situações em que nos TAC a audiência de julgamento é pública, tanto quanto não são muitos os casos em que, para o recurso contencioso, se aplica o procedimento do Código Administrativo e, dentro deles, ainda menos aqueles em que há prova a produzir que não seja meramente documental.

4.3 Nunca o problema foi levantado perante o STA português. Porém, a acontecer, apenas a aplicação directa do artigo 6º, admitindo a sua extensão ao contencioso administrativo, o permitiria inequivocamente fazer, mas temos já reservas quanto ao direito interno. É que, não obstante o que atrás se disse, pode também defender-se que, sendo a aplicação do processo civil meramente subsidiária, o Código Administrativo esgota a regulamentação da audiência e não estatui forma pública para ela.

Não obstante, repete-se, tem acontecido, sendo de aplaudir tal orientação, algumas audiências públicas nos TAC's quando é seguido o processo do Código Administrativo e há prova não documental a produzir.

4.4 O STA pode perfeitamente fazê-lo desde que se trate das nulidades dos actos processuais e caiba no âmbito dos seus poderes de cognição e em tempo de arguição, nos termos dos artigos 193º a 208º ou de nulidades da própria sentença nos termos do artigo 668º, todos do CPC.

4.5 Actualmente não, muito embora tal possibilidade não possa dizer-se afastada, no campo dos princípios, pois não é indefensável que, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ou directa do próprio artigo 6º da Convenção, o pudesse fazer.
Porém, o próprio TE admite, como se sabe, a dispensa de audiência pública quando meramente escrita, no caso de renúncia das partes e o interesse público não a reclamar. A questão pode igualmente pôr-se quando a prova a produzir é documental, a menos que se questione, sim, a possibilidade deste único meio de prova, nos campos dos princípios da publicidade da audiência ou até do processo equitativo.

4.6 A resposta a esta questão está prejudicada pelas anteriores.

4.7 Prejudicada. Porém, no campo do direito penal e processual penal a resposta é afirmativa nos termos das excepções previstas no segundo parágrafo do nº 1 do artigo 6º da Convenção.


5. Admissibilité des preuves


5.1 Admissibilité des preuves obtenues par des voies illégales ainsi que d'autres preuves

5.1.1
5.1.2
5.2
5.3
5.4
A matéria respeitante ás provas no STA, como de resto em relação aos demais tribunais administrativos, consta dos artigos 12º e 14º da LPTA.

Dispõe o primeiro:

"1 - Nos processos da competência do Supremo Tribunal Administrativo e naqueles a que se refere a alínea b) do artigo 24º só é admissível prova documental, salvo nos casos especialmente previstos e naqueles em que o tribunal considere necessária a prova pericial
2 - Nos restantes processos, com excepção das acções sobre contratos e responsabilidade, não é admissível depoimento da autoridade recorrida ou requerida".

Por seu lado, o artigo 14º estatui:

"1 - Quando num processo se devam resolver questões que pressuponham conhecimentos especializados, pode o tribunal determinar a intervenção de técnico, que tem vista do processo e, em tribunal colegial ou colectivo, é ouvido na respectiva discussão.
2 - Nas condições do número anterior, o representante do Ministério Público a quem, no processo, esteja confiada a defesa da legalidade pode também ser assistido por técnico, que tem vista do processo e, quando o tribunal o considerar conveniente, é ouvido na discussão".

Esta última norma regula o artigo 12º do ETAF, que dispõe:

"1 - As leis do processo estabelecem os casos e a forma de intervenção de técnicos para prestarem assistência aos juízes, aos representantes do ministério público e aos representantes da Fazenda Pública.
2 - A intervenção de técnicos para assistência aos representantes do ministério p público e da Fazenda Pública junto dos tribunais fiscais é obrigatória, nos termos previstos nas leis de processo".

Corresponde no essencial ao regime que já vigorava na Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo ( LOSTA ) e no respectivo Regulamento e, bem assim, para os TAC, no artigo 862º do Código Administrativo, conjugado com os artigos 649º e 652º nº 6 do CPC.

Com uma diferença porém e substancial. Enquanto no regime jurídico anterior se restringia a função dos técnicos a órgão auxiliar do Tribunal, a LPTA inova quanto ao MºPº sem, aliás, adstringir a mesma faculdade às partes, o que pode reacender a problemática da igualdade de armas, resolvida aqui pelo legislador muito claramente quanto se refere ao MºPº na qualidade de defensor da legalidade no processo e não como parte.

Quanto ao artigo 12º, mantém o regime anterior das provas no STA e nos que passaram para os TAC's e seguem o regime da LOSTA e do Regulamento do STA. Os restantes mantém o regime do CPC, como se disse, com as seguintes especialidades: não é admissível depoimento de parte e os depoimentos das testemunhas, quando houver lugar a eles, são sempre reduzidos a escrito.

As acções sobre contratos e responsabilidade seguem os termos do CPC, processo ordinário de declaração.

A restrição da prova á documental ou á forma escrita do depoimento, no recurso contencioso, não tem colhido, desde há muito tempo, a simpatia de quemquer que seja, magistrados ou advogados ou demais operadores, mau grado os inúmeros argumentos que se tecem na respectiva defesa, e que vão desde a normalidade das coisas naquela forma de impugnação até à enorme dificuldade, senão impossibilidade mesmo, de colher outra prova no STA ou no TCA.

Assim é que o projecto do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, já várias vezes referido, dispõe muito mais amplamente.

O seu artigo 53º contempla:

"1. No caso de não poderem conhecer desde logo do mérito do recurso, o juíz ou o relator devem ordenar as diligências de prova que entenderem necessárias para o apuramento da verdade.
2. Tendo sido requerida a produção de prova sobre certos factos, o juíz ou o relator, se a julgar desnecessária, declarar-lo-á em despacho fundamentado.
3. Quando num processo se devam resolver questões que exijam conhecimentos especializados, pode o tribunal, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, determinar a intervenção de um ou mais técnicos por ele escolhidos que, para o efeito, têm vista do processo e emitirão parecer, oral ou escrito, consoante lhe for determinado.
4. No Supremo Tribunal Administrativo e no Tribunal Central Administrativo a realização de diligências pode ser deprecada ao tribunal de 1ª instância".( sublinhados meus ).


É de realçar que o recorrente, na petição do recurso deve identificar os factos cuja prova pretende fazer ou requerer desde logo a dispensa de qualquer prova.

O projecto não conhece pois restrição dos meios probatórios e estende-os às partes no processo, podendo o juíz indeferir o requerimento de prova ou deprecá-la dos tribunais superiores aos TAC's, o que significa obviamente que, do mesmo modo, a podem produzir, se o entenderem.

No que toca às acções, a prova é livre, com a excepção de que não é admissível depoimento da entidade demandada.

A jurisprudência do STA é toda no sentido da interpretação literal dos preceitos citados, só admitindo pois a prova documental e não temos notícia de alguma vez ter sido requerida prova pericial.

Quanto à consideração, pelo STA, dos factos novos, supervenientes aos pressupostos do acto ou até aos do tempo do acto recorrido, a questão já se tem posto algumas vezes, nomeadamente nos processos de asilo por motivos de insegurança pela situação política vivida no país de origem quando, ao tempo do julgamento, é notório que ela já se alterou, existindo até uma pronúncia num caso em que a alteração das circunstâncias foi favorável ao recorrente.

O Tribunal tem sido extremamente cauteloso na aceitação dos factos novos e, de modo geral, tem-nos desprezado.

Porém, no referido acórdão , o STA julgou que

"Para fixação do pressuposto de facto relativo ao receio objectivo do requerente de voltar ao país da sua nacionalidade, pode e deve o tribunal servir-se de quaisquer factos, ainda que notórios e não alegados, para fixar a situação sócio-política desse país no momento do julgamento".


E mais disse:

" ... se é certo que, em princípio, a legalidade dos pressupostos dos actos administrativos deve ser apreciada com referência à situação factual e jurídica existente à data da sua prática, há casos, como o que estamos a apreciar, em que a própria norma aplicanda exige atitude diversa do julgador da legalidade dos actos. Na verdade, quando, como aqui, a norma aplicanda o exige e a lei, ou os princípios gerais de direito, não estabelecem qualquer restrição ao tribunal na revisão da decisão administrativa quanto à existência dos pressupostos factuais, deve o tribunal 'tomar em consideração os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente á proposição da acção de modo a que a decisão corresponda á situação existente no momento do encerramento da discussão' - artº 663º do Código de Processo Civil".


Porém, esta posição, que fez vencimento no acórdão, não deixou de ter três declarações de voto, entre as quais a do presente relator, na qual se alertava para que, sendo os recursos contenciosos, em Portugal, de mera legalidade, salvo disposição em contrário, deve o julgador colocar-se temporalmente no momento da prolação do acto e não pode tomar em consideração as circunstâncias de facto e de direito posteriores - tempus regit actum .


"Tomar em consideração as circunstâncias vigentes à data do julgamento para aferir a legalidade do acto recorrido constitui infracção ao referido princípio e, na prática, transfigura o contencioso de anulação em contencioso de plena jurisdição que, no caso, não é admitido".

"O que se deixa dito não compromete o entendimento que, para outros efeitos, o julgador pondere as circunstâncias vigentes no momento em que profere a decisão"

"Aceite como facto notório a referida alteração da situação política, e tendo em conta que o interesse no recurso deverá ser avaliado em termos objectivos, ainda que ponderada a situação concreta do recorrente, o que ... se impunha era julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide".

 

6. Les parties en cause

6.1
6.2
6.3
6.4

A legitimidade activa, em contencioso administrativo afere-se pelo interesse na anulação do acto administrativo susceptível de recurso contencioso. Interesse esse que, segundo a lei, tem que ser directo, pessoal e legítimo, não reprovado pela ordem jurídica.

Nas acções, o mesmo interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência que, no recurso, consiste na remoção do acto anulando cuja manutenção na ordem jurídica é fonte dos prejuízos do recorrente.

O interesse não pode ser meramente eventual ou remoto mas certo e imediatamente resultante da anulação, ao mesmo tempo que tem que subjazer na esfera jurídica do interessado e não na de terceiro.

A decisão tem o valor de caso julgado para as partes.

Toda a pessoa cujos direitos são postos em causa tem direito de intervir no processo e de nele ser ouvida, estando outrossim garantido o princípio do contraditório.

Na expressão "direitos", não cabem só as situações subjectivas, os direitos subjectivos, expressamente reconhecidos como tais por lei, mas toda e qualquer situação jurídica, ou de facto juridicamente relevante ainda que não sustentada por um verdadeiro direito subjectivo.

Disto é exemplo a mera situação possessória de facto resultante das ocupações "selvagens", pelos trabalhadores, dos latifúndios na zona de intervenção da Reforma Agrária, posteriores à revolução do 25 de Abril de 1974, em que o STA, sem excepção, reconheceu legitimidade, para demandarem e serem demandadas nos recursos, ás chamadas UCP, Unidades Colectivas de Produção, sem que as mais das vezes detivessem substracto jurídico mas apenas o corpus possessório.

Isto sem que seja necessário que a parte tenha tido intervenção no procedimento administrativo gracioso que antecedeu o recurso, e sendo-lhe até alheia, muito embora, na maioria dos casos, tal intervenção tenha ocorrido. Autores há que defendem, sim, que a intervenção no procedimento gracioso é um índice - mas mero índice, entre outros - da legitimidade no recurso contencioso.

A titularidade de qualquer direito que sofra lesão é, por maioria de razão, título bastante para a intervenção no processo contencioso administrativo, mormente, claro está, se esse direito for do catalogado como fundamental pela CRP.

 


7. Prononcé public du jugement


7.1
7.2
7.3

Já dissemos atrás, em 3. ( 3.1 - 3.5 ) quase tudo sobre esta rubrica. Resta acrescentar que a lei administrativa portuguesa não dispõe de norma expressa que exija uma audiência de julgamento pública, no sentido de aberta ao público ou a que o público em geral possa ter acesso, se o desejar.

Não obstante, a CRP estatui, no artigo 206º que "As audiências dos tribunais são públicas, salvo quando o próprio tribunal decidir o contrário, em despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu normal funcionamento".

Tal norma é de aplicar directamente a qualquer forma e espécie de processo, seja de que natureza for.

Não o tem sido feito até agora no contencioso administrativo, senão nos poucos casos apontados, mas também não se conhece caso em que tenha sido levantada a questão, muito provavelmente devido à específica natureza deste contencioso e aos meios de prova admitidos, sobretudo nos tribunais superiores, aliás também não contestados.

Temos sérias reservas que o facto da sentença poder ser disponibilizada ao público, a pedido, satisfaça a exigência do nº1 do artigo 6º da CEDH.

No STA, a decisão não é lida publicamente mas apenas se afixa no átrio do Tribunal a tabela dos julgamentos da sessão, com a nota do sentido da decisão final de cada um, depois da identificação das partes, do número do processo e dos juízes intervenientes.

Esta comportamento carece de lei ou outra disposição que o sustente, ainda que de natureza interna.

 


8. Le délai raisonnable dans lequel les jugements définitifs sont rendus dans les instances administratives

8.1 La situation dans chaque pays ( considérée du point de vue de l'organisation judiciaire )

a) Existem, no ordenamento jurídico português, com muita frequência, talvez demasiada, recursos graciosos, sejam hierárquicos ou tutelares, necessários para a abertura da via contenciosa, cuja obrigatoriedade, posta em crise desde a revisão constitucional de 89 pela substituição dos parâmetros da recorribilidade do acto administrativo - da definitividade e executoriedade para a lesividade - nunca foi, não obstante, julgada inconstitucional.

Existem ainda algumas formas de reclamação obrigatória para o mesmo fim.

Trata-se do reflexo de uma Administração ainda fortemente centralizada, sem embargo das profundas mutações entretanto decorridas na vida social e económica mas também na própria estrutura constitucional, o que então começa a ser difícil de explicar.

Tal dificuldade é patente na própria jurisprudência do STA quando tem de debruçar-se sobre a natureza dos poderes e correspectiva competência dos órgãos intermédios da Administração Portuguesa, nomeadamente os Directores-Gerais. Depois de longas discussões e disparidade de soluções, o Tribunal Pleno da secção do Contencioso Administrativo do STA acabou por julgar que a competência dos Directores Gerais, salvo disposição especial, é meramente própria mas não exclusiva, mau grado um diploma que se pretendeu inovador em relação ao passado mas que, conjugado com o restante sistema jurídico, incluindo o constitucional, não podia deixar de levar àquela conclusão.

A Administração em Portugal é objecto de uma legislação imensa e multifacetada, dispersa por inúmeros diplomas, muitas vezes sem ordenação lógica, que transformam o respectivo sistema jurídico numa verdadeira manta de retalhos, acontecendo frequentemente que o mesmo órgão dispõe de competências de natureza bem diversa consoante a matéria, v.g. no âmbito da Educação e dos Transportes e Comunicações.

b) A duração média de um processo no contencioso administrativo português é, segundo o tribunal e a espécie, a seguinte:

Supremo Tribunal Administrativo

Recursos contenciosos.................................................................... 27 meses
Recursos jurisdicionais................................................................... 18 meses

Não obstante, existem 74 recursos contenciosos com mais de 5 anos de pendência , 269 entre 2 e 5 anos e 165 entre 1 e 2 anos.
Existem 111 recursos jurisdicionais com mais de 5 anos, 405 entre 2 e 5 e 441 entre 1 e 2.

Tribunal Central Administrativo

Recursos contenciosos................................................................... 9 meses
Recursos jurisdicionais.................................................................. 3 meses

O TCA foi criado apenas em Novembro de 1996 , pelo que não é ainda significativa a duração das pendências.

Tribunais Administrativos de Círculo

Recursos contenciosos....................................................................15 meses
Acções sobre contratos...................................................................21 meses
Acções sobre responsabilidade.......................................................20 meses

Não obstante, existem 21 recursos com mais de 5 anos, 243 entre 2 e 5 anos e 467 entre 1 e 2 anos, 1 acção sobre contratos com mais de 5 anos, 25 entre 2 e 5 anos e 14 entre 1 e 2 anos e 8 acções sobre responsabilidade com mais de 5 anos, 57 entre 2 e 5 anos e 70 entre 1 e 2 anos.

Pela amostra que acaba de fazer-se, parece fundamentada a afirmação, feita atrás, de que ocorre em Portugal um grande ruído sobre os atrasos da Justiça, nem sempre justo e responsável e, do mesmo passo, cremos poder afirmar também que parece demasiado rigorosa certa jurisprudência do TE contra Portugal quando considera a situação de desrespeito do prazo razoável de certo modo incontrolável.

c) - existe sempre 2º grau de jurisdição e, por vezes, um 3º no caso de oposição de julgados para uniformização de jurisprudência ou em casos de conflito de competência.
- as competências em primeira instância e em caso de recurso já foram expostas em 1.2
- O STA, em última instância, decide sobre o mérito do recurso.

d) - Não existe qualquer norma legal, costumeira ou de praxis que estabeleça ordem de prioridades no julgamento dos processos. Porém, pelo menos no STA, procura conjugar-se a antiguidade do processo, aferida pela data da sua entrada no Tribunal, com o melindre da situação v.g. direitos fundamentais, penas disciplinares, estatuto da aposentação ou outras situações de crise, como a económica.

 

8.2 La situation actuelle dans chaque pays ( considérée du point de vue des mesures prises pour réduire les effets des délais ); instances.

a) O sistema jurídico-administrativo português admite a responsabilidade civil extracontratual do Estado e dos demais entes públicos por actos de gestão de natureza pública, incluindo actos do poder judicial relacionados v.g. com o incumprimento do prazo razoável.

A pergunta refere-se apenas aos actos ilícitos. Porém, a lei portuguesa prevê igualmente a responsabilidade por actos lícitos desde que os encargos ou prejuízos sejam especiais ou anormais e, bem assim, por danos resultantes de actividades excepcionalmente perigosas.

O Estado e as demais pessoas colectivas públicas gozam do direito de regresso contra os titulares do órgão ou os agentes culpados "...se estes houverem procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo".

Do mesmo passo, também os titulares e agentes são responsáveis civilmente se tiverem excedido o limite das respectivas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente, caso este último em que a pessoa colectiva em questão é sempre solidariamente responsável.

Tratando-se porém da execução das sentenças administrativas anulatórias em recurso contencioso, o procedimento é diferente e um pouco complexo.

Existem duas fases distintas. Uma primeira, em que se pede ao tribunal a declaração de inexistência de causa legítima de inexecução, consistente ou em impossibilidade da execução ou no grave prejuízo para o interesse público no cumprimento da sentença. Numa segunda fase, tendo procedido a tal declaração, o tribunal especifica os actos e operações em que deve consistir a execução do acórdão anulatório e o prazo em que deverão ter lugar.

O exequente pode requerer, ainda em execução da sentença, que o tribunal fixe uma indemnização no caso de inexecução com causa legítima. O processo findará se entretanto tiver sido proposta acção de indemnização com o mesmo objecto ou se o tribunal para ela remeter as partes por considerar a matéria de complexa indagação.

Afigura-se muito interessante, sobre o assunto, citar o disposto na norma do artigo 7º do DL 48 051. Diz:

"O dever de indemnizar, por parte do Estado e demais pessoas colectivas públicas, dos titulares dos seus órgãos e dos seus agentes, não depende do exercício pelos lesados do seu direito de recorrer dos actos causadores do dano; mas o direito destes à reparação só subsistirá na medida em que tal dano se não possa imputar á falta de interposição de recurso ou a negligente conduta processual da sua parte no recurso interposto".

A jurisprudência administrativa interpretou durante anos esta norma como se de uma verdadeira excepção peremptória do recurso contencioso prévio se tratasse, de tal modo que o interessado apenas poderia ressarcir-se, por via da acção, dos danos não ressarcíveis em recurso contencioso e na respectiva execução de sentença, ou seja, dos danos que subsistiriam independentemente do recurso contencioso do acto alegadamente ilícito e respectiva execução.

Ùltimamente as decisões têm aceite uma leitura diferente da norma, dando-lhe antes o sentido de repartir o ónus das culpas respectivas, isto é, o Estado e demais pessoas públicas não tem culpa e, portanto, não devem responder, pelas omissões do interessado na interposição do recurso contencioso ou pela conduta negligente neste. Por outras palavras: se há concausalidade nos danos alegados, que cada um responda pelo que deve.

As execuções de sentenças anulatórias de actos ilícitos correm no tribunal que é competente para o recurso contencioso de tais actos.

Para as acções de indemnização são competentes os tribunais de 1ª instância, designados Tribunais Administrativos de Círculo - TAC.

O artigo 12º do DL 256-A/77, de 17 de Junho, dispõe no artigo 12º:

"1 - No orçamento das pessoas colectivas de direito público será inscrita obrigatoriamente dotação destinada ao pagamento de encargos resultantes de sentença de quaisquer tribunais.
2 - As dotações a que se refere o número anterior ficam à ordem do Conselho Superior da Magistratura , que emitirá a favor dos respectivos credores as ordens de pagamento que lhe forem requisitadas pelos tribunais, observando, no caso de insuficiência de verba, e enquanto não for devidamente reforçada a ordem do trânsito em julgado das sentenças".


Não temos notícia que alguma vez esta norma fosse cumprida ou exigido o seu cumprimento.

b) A execução de sentenças administrativas é o processo próprio para a reconstituição da situação, inclusivamente profissional, derivada da anulação ou declaração de nulidade de um acto administrativo.

O tribunal, se declarar que não existe causa legítima para que a Administração não cumpra o julgado, quando esta o não fez, como devia, espontaneamente, especifica os actos e operações em que a execução deve consistir.

No caso de reconstituição da carreira de um funcionário, a jurisprudência tem seguido pacificamente, de há uns anos a esta parte, a chamada teoria da indemnização e não a teoria do vencimento quando porventura auferiu, não obstante a ilegalidade, ganhos patrimoniais advindos de fonte diversa, devendo pois a execução prestar, neste capítulo, uma importância correspondente ao real prejuízo do interessado.

Além disso, se for o caso, o funcionário pode efectivamente ser reintegrado no lugar a que teria direito se não fosse a ilegalidade cometida.

Não existe qualquer procedimento interno destinado a compensar os interessados pelos prejuízos decorrentes das demoras injustificadas. Tais prejuízos apenas são ressarcíveis através de uma acção de responsabilidade civil contra o Estado, a interpor no TAC competente.

 

8.3 Situation actuelle dans chaque pays - statistiques

a) Já se respondeu a esta questão em 8.1.b) e os números referentes a 1998 constam dos respectivos mapas juntos.

b) Idem.
c) Idem.
d) Idem.
e) Idem.
f) Idem.

 

8.4 Moyens dont disposent les JAS et les CE pour accélérer les procédures.

a)
b)
c)

d) Pensa-se que a introdução de novas tecnologias no tratamento dos processo vai implementar a celeridade desejável. É o que se passa no STA português onde o projecto de informatização da jurisprudência, nascido há cerca de 10 anos, já contém neste momento 49 000 acórdãos recolhidos na base de dados, desde o ano de 1950, e á média de 2300 por ano.

Mas evidentemente não chega. Muito mais importante no capítulo da celeridade é a informatização dos próprios actos processuais, desde que o processo entra no tribunal até ao seu fim. Passo importante que também está a ser dado no STA, encontrando-se neste momento na fase de instalação da rede informática estruturada.

No programa do Governo empossado há pouco mais de um mês, o Ministro da Justiça prometeu a informatização da totalidade dos tribunais portugueses para o ano de 2 001.

Porém, tão importante como a introdução desta e outras tecnologias novas, acresce a necessidade de profundas reformas processuais, de cariz altamente simplificador, resumindo os actos ao mínimo e à forma mais simples e mais célere, nomeadamente suprimindo fases dilatórias ou a requerimento das partes interessadas e que se não apresentem indispensáveis para a decisão de mérito e introduzindo, sempre que possível, a oralidade de preferência ás fases escritas.

É também possível a consagração de formas extrajudiciais de composição dos conflitos, sabendo embora da dificuldade da sua criação no âmbito do direito administrativo. Sem embargo, campos há de direitos disponíveis mesmo aí, pelo que não deve perder-se tal possibilidade e, se possível, por via transaccional.

No caso português, foi apresentado ao Governo anterior um projecto de reforma do processo administrativo , um do estatuto dos tribunais administrativos e um criando uma comissão de conciliação, além de um projecto de novo código das custas, onde se procuraram consagrar estas e outras soluções.

Tem-se a consciência que se poderia ir mais longe, neste caso português, tanto quanto, como se viu, a organização judiciária tem um organigrama complexo e todos os graus de jurisdição, incluindo o STA, podem funcionar como tribunal de 1ª instância, o que, além de aberrante, é fortemente responsável pelas demoras processuais. Porém, tal limite foi politicamente inultrapassável na altura por decisão do próprio Governo, parecendo no entanto que o presente está aberto a rever essa posição.

Há ainda que introduzir, junto dos Tribunais, novos operadores judiciários, de alta valia técnica, que possam coadjuvar ou até substituir o juíz em todo o trabalho - e é infelizmente a maioria - que não represente dizer o Direito.

O referido projecto cria lugares de assessores judiciais que, assistindo à discussão da causa, tomam apontamentos dos momentos essenciais, de facto e de direito, e os erigem em projecto de decisão a submeter ao tribunal na sessão seguinte, para aprovação.

Há que retirar outrossim ao juíz funções e matérias que lhe são completamente alheias, cada vez mais em ordem de especialização, para as entregar aos técnicos competentes, com melhoria do rendimento e da economicidade.

Aceita-se evidentemente a grande utilidade dos "briefing" dos diversos Governos, especialmente no âmbito da CE, no desiderato de unificar as legislações e procedimentos com os benefícios inerentes, tarefa, aliás, que parece estar no horizonte actual da Comissão.

 

9. La décision de la JAS ou du CE

9.1 A questão foi respondida em 1 e 3.2.

9.2 Nesta matéria da alteração da composição do tribunal rege o artigo 654º do CPC, aplicável ao processo administrativo por força do artigo 1º LPTA.
Dispõe essa norma:

"1. Só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audi~encia final.
2. Se durante a discussão e julgamento falecer ou se impossibilitar permanentemente algum dos juízes, repetir-se-ão os actos já praticados; sendo temporária a impossibilidade, interromper-se-á a audiência pelo tempo indispensável, a não ser que as circunstâncias aconselhem, de preferência, a repetição dos actos já praticados, o que será decidido sem recurso, mas em despacho fundamentado, pelo juíz que deva presidir à continuação da audiência ou à nova audiência.
3. O juíz que for transferido, promovido ou aposentado concluirá o julgamento, excepto se a aposentação tiver por fundamento a incapacidade física, moral ou profissional para o exercício do cargo ou se, em qualquer dos casos, também for preferível a repetição dos actos já praticados, observado o disposto no número anterior.
O juíz substituto continuará a intervir, não obstante o regresso ao serviço do juíz efectivo".

A aplicação desta regra impõe-se em qualquer das instâncias dos tribunais administrativos.

9.3 A resposta é afirmativa, sendo há muito pacífico este poder de cognição por parte das jurisdições administrativas, seja em sede de "discricionaridade pura", seja em sede da chamada "discricionaridade técnica", a primeira por desvio de poder, a segunda em caso de erro ostensivo ou patente.

Aliás, o controle jurisdicional da discricionaridade teve até assento expresso na LOSTA ( artigo15º ) e no Código Administrativo ( artigo 815º ), hoje derrogados pelo ETAF e pela LPTA, sendo curioso citar o artigo 19º da primeira, considerado ainda em vigor, que estatui:

"O exercício de poderes discricionários só pode ser atacado contenciosamente com fundamento em desvio de poder.
§ único. A anulação por desvio de poder terá lugar sempre que da prova produzida resultar para o Tribunal a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto recorrido não condizia com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário".