VII CONGRESSO
DA ASSOCIAÇÃO INTERNACIONAL
DAS ALTAS JURISDIÇÕES ADMINISTRATIVAS

Dakar, 23-25 de Abril de 2001

 

A PROTECÇÃO DOS DIREITOS E DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS
PELO JUIZ ADMINISTRATIVO

 

RELATÓRIO PORTUGUÊS

APRESENTADO POR
CONSELHEIRO FERNANDO AZEVEDO MOREIRA
VICE-PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

 


I. O EXERCÍCIO DOS DIREITOS E DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS: GARANTIAS E LIMITES


1. O tema que constitui o objecto da primeira parte da presente exposição - o exercício dos direitos e liberdades individuais, garantias e limites - pode ser abordado em duas perspectivas diferentes.

Nele poderemos incluir, numa visão material, a descrição de todo aquele acervo de direitos que correspondem à satisfação imediata dos interesses fundamentais do cidadão, portanto um conjunto de bens primordiais que a ordem jurídica lhes concede ou lhes reconhece, digam eles respeito ao seu status libertatis ou ao seu status civitatis.

Numa outra perspectiva, formal ou garantística, pôr-se-á em relevo, já não o conteúdo desses direitos, mas a tutela que, em relação a eles, o Estado, através dos tribunais administrativos, assegura aos respectivos titulares.

A primeira teria a inegável utilidade de oferecer uma panorâmica geral dos direitos e liberdades do cidadão que, por exprimirem ou pressuporem uma relação jurídica administrativa, podem ser discutidos e firmados nesta jurisdição.

Mas o tratamento de uma matéria tão vasta e tão complexa - pensemos na multiplicidade das situações substantivas que podem ser trazidas a decisão do juiz administrativo - não poderia ser levado a cabo da forma sumária que vem sugerida. Nem a heterogeneidade dessas mesmas situações facilitaria a fixação de um pensamento que garantisse a lógica interna da exposição.

Por outro lado, o próprio enunciado do sub-tema, colocando o acento tónico sobre a garantia do exercício dos direitos e não sobre o conteúdo destes, não poderá deixar de interpretar-se como consagrando a prevalência da segunda perspectiva, processual ou garantística que, por isso, seguirei na primeira parte desta exposição.

 

2. O exercício dos direitos e liberdades dos cidadãos encontra-se assegurado pelo texto do nº 4 do art.268º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que preceitua o seguinte:

"É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas".

E o nº 5 do mesmo artigo acrescenta que os cidadãos têm igualmente o direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

A partir deste quadro constitucional, completado naturalmente pela legislação ordinária, poderemos sumariamente descrever da seguinte forma as garantias fundamentais dos cidadãos no contencioso administrativo português.

 

3. Em primeiro lugar surge-nos o recurso contencioso, o meio de defesa mais usado pelos particulares e que consiste na impugnação de um acto administrativo ou de um regulamento que o recorrente reputa de ilegal, visando obter a respectiva anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência jurídica.

Fundamento do recurso de anulação é, pois, a ilegalidade do acto impugnado, a qual pode consistir na violação de uma disposição legal de qualquer nível hierárquico ou de um princípio geral de direito ou ainda assumir outras formas elaboradas pela jurisprudência e pela doutrina como o erro nos pressupostos de facto ou de direito e o desvio de poder.

Pode ser objecto de recurso de anulação, de acordo com o texto constitucional atrás citado, qualquer acto que lese os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, independentemente da sua forma.

Consagra este preceito o abandono do conceito clássico, restrito, de "acto definitivo e executório" e a sua substituição pelo conceito mais amplo de "acto lesivo" daqueles direitos ou interesses.

Por outro lado, a definição de "acto lesivo" não nos vem oferecida por qualquer texto legal, é antes produto de uma elaboração jurisprudencial e doutrinária. Apresenta-se como lesivo todo o acto que, concretamente, projecta efeitos negativos, de forma imediata, actual e efectiva sobre aqueles direitos ou interesses do administrado.

Decisivo da submissão ao controlo judicial não é, pois, a forma ou a qualificação abstracta do acto, mas o seu conteúdo, a possibilidade de o mesmo tocar negativamente esses direitos ou interesses.

Entende-se assim, por exemplo, que, em princípio, só os actos definitivos têm essa potencialidade. O acto sujeito a recurso hierárquico necessário não é, por via de regra, lesivo desses direitos ou interesses, apenas o será o acto final.

Todavia, o acto não definitivo pode, em certos casos, produzir sobre a esfera jurídica do cidadão efeitos negativos irreparáveis pelo acto final. Seja pela morosidade do recurso gracioso e ausência de efeito suspensivo nesse mesmo recurso (hipótese prevista no art. 170º do Código do Procedimento Administrativo), seja porque o acto horizontalmente não definitivo comprometeu irremediavelmente o direito ou interesse do administrado (acto destacável). Nestas situações o acto não definitivo está sujeito, em si mesmo, a controlo contencioso.

Também aceita a jurisprudência o princípio da irrecorribilidade dos actos de execução por não disporem, em regra, de conteúdo autónomo. Princípio que admite desvios impostos pela eventual lesividade desses actos ou pela intervenção de outros critérios: quando o acto de execução exceda os limites do acto exequendo, quando lhe seja imputada uma ilegalidade própria, ou quando o acto de execução estiver contido num diploma legislativo (art. 25º nº 2 da Lei de Processo Administrativo).

Por via jurisprudencial e doutrinária, que não por disposição legal expressa, excluem-se do contencioso de anulação, na medida em que não oferecem lesividade própria: os actos confirmativos (sendo necessário que se verifique entre o acto confirmativo e o acto confirmado uma identidade de sujeitos, de decisão, de fundamentação e de pressupostos de facto e de direito); os actos preparatórios que são meramente instrumentais do acto final; os actos internos e os actos opinativos que não produzem efeitos directos num caso concreto.

 

4. Abordemos agora o melindroso problema do alcance do controlo jurisdicional relativamente aos actos administrativos praticados ao abrigo de um poder discricionário ou em aplicação de conceitos jurídicos indeterminados.

Pelo que respeita aos primeiros, a regra é a da exclusão desse controlo.

Exclusão que se funda na teoria da separação de poderes acolhida na CRP: aos tribunais não compete, em princípio, emitir juízos sobre o mérito da função administrativa que tem também, como a função judicial, assento na Lei Fundamental.

Todavia, essa regra comporta várias excepções, permitindo o conhecimento contencioso deste tipo de actos quanto aos seguintes aspectos:

- Existência de vício de desvio de poder, ou seja, o exercício dos poderes discricionários, pelo autor do acto, com um fim diferente daquele visado pela lei que lhos conferiu;
- Violação de algum aspecto legalmente vinculado que cumpria observar, normalmente prescrições de forma e de competência;
- Erro nos pressupostos de facto ou de direito;
- Violação dos chamados limites internos da discricionariedade, ou seja, dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé que, segundo o art. 266º da CRP, devem nortear a actividade da administração.

Maiores dificuldades encerra a delimitação dos poderes anulatórios dos tribunais no tocante aos actos administrativos emitidos em aplicação de conceitos legais vagos ou indeterminados (unbestimmte Rechtsbegriffe na terminologia germânica).

Aqui coloca-se com particular acuidade o problema de saber se é ou não permitido ao tribunal apreciar a qualificação jurídica dos factos para efeito de ajuizar da legalidade do acto. Ou seja, se lhe cabe decidir se os factos concretos em que se baseou o acto impugnado correspondem à previsão normativa descrita em termos imprecisos.

Quanto a este ponto, tem a jurisprudência do STA seguido uma orientação bastante restritiva, próxima da chamada teoria do controlo mínimo, corrigida no entanto pelo princípio do erro manifesto de apreciação.

Deste modo, tem-se decidido estar excluído, em princípio, dos poderes cognitivos do tribunal:

- O juízo sobre o mérito dos candidatos por um júri de exame ou de concurso, por se entender que esta matéria cai no domínio da chamada justiça administrativa. A imprecisão do conceito qualificador e a natureza da própria operação revelariam aqui a intenção do legislador de atribuir à administração activa uma competência exclusiva na apreciação dos factos.
- A decisão sobre aquelas questões em que a administração agiu baseada nos particulares conhecimentos técnicos ou científicos de que dispõe e que, por isso, não pode, em princípio, ser controlada pelo tribunal.

É a reserva que a doutrina italiana (v.gr. ALESSI) denomina de discrizionalità tecnica, por exemplo: "se um edifício ameaça ruína", "se uma doença é perigosa", "se um estabelecimento é insalubre" ou "se uma exploração agrícola está racionalmente explorada".

Reserva que a jurisprudência do STA tem estendido a outros casos em que a lei se encontra redigida em termos vagos ou exprime juízos valorativos, partindo da velha ideia de que "a fonte da discricionariedade é a ausência de uma determinação rigorosamente imperativa, estrita, da actuação administrativa"(BERNATZIK).

Tem sido assim excluída do controlo judicial a qualificação jurídica dos factos, por exemplo, em relação às categorias jurídicas de: "aptidão profissional" do funcionário, "comportamento contrário ao espírito da ordem democrática vigente", "condição da empresa", "fundado receio de perseguição", "estética das povoações" ou "importância de um monumento".

Todavia, esta posição, acentuadamente restritiva, tem sido temperada com outra ordem de considerações.

Por um lado, é indiscutível que, no tocante à interpretação dos conceitos legais, não se coloca limitação alguma aos poderes do tribunal.

Por outro, foi-se firmando jurisprudência no sentido de admitir o controlo da qualificação jurídica dos factos no caso de erro manifesto de apreciação, nomeadamente por intervenção dos princípios correctores (constitucionais) da igualdade, da proporcionalidade e da justiça.

Depois, tem-se assistido a um desvio importante de atitude perante a figura da chamada discricionariedade técnica: recentemente a jurisprudência dominante explica essa reserva, não através de uma prerrogativa de princípio da administração, mas por razões de insuficiência de prova do erro do autor do acto, cujo ónus pende sobre o recorrente.

Finalmente, no direito sancionatório e particularmente no direito disciplinar, o tribunal controla não apenas a interpretação dos conceitos de direito e a existência material dos factos, mas ainda a adequação destes últimos às categorias legais ainda que imprecisamente definidas (p.ex. se determinada infracção constitui ou não "falta grave").

 

5. Também os regulamentos ilegais, por força do disposto no art.268º nº5 da CRP, são susceptíveis de impugnação contenciosa.

A este propósito, a Lei do Processo Contencioso (LPTA) gizou um esquema diferenciado (arts. 63º a 68º).
Os regulamentos exequíveis por si mesmos, isto é, aqueles que podem desde logo ofender os direitos ou interesses dos particulares pelo facto de entrarem em vigor, podem ser directamente impugnados.

Os restantes, ou seja, aqueles que necessitam de um acto concreto de aplicação para produzir esse resultado lesivo, estão submetidos a um regime diferente: só podem ser declarados ilegais, com força obrigatória geral, depois de, em três casos, por decisão transitada em julgado, os tribunais terem recusado a aplicação desses regulamentos com fundamento na sua ilegalidade.

 

6. No direito português a administração deve executar as sentenças anulatórias dos tribunais administrativos no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão reconstituindo a situação que actualmente existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado.

Caso não o faça, poderá o interessado dirigir-se ao tribunal requerendo esse cumprimento.

A administração só poderá recusá-lo se invocar e provar a existência de causa legítima de inexecução, ou seja, que o cumprimento do julgado anulatório é absolutamente impossível ou que, desse cumprimento, resulta grave prejuízo para o interesse público. Juízo este que cabe, em última instância, ao tribunal.

Se o tribunal declarar a inexistência desse obstáculo à execução, especificará os actos e operações em que a mesma deverá consistir e o prazo em que deverão ter lugar. Declarará nulos os actos praticados em desconformidade com a sentença exequenda e anulará os actos praticados sob invocação de causa legítima de inexecução não reconhecida.

Caso a administração persista em não executar o julgado, os respectivos órgãos e agentes incorrem em responsabilidade disciplinar, civil (obrigação de indemnizar o lesado) e criminal (crime de desobediência).



7. Em contra-ponto ao contencioso de anulação, temos o contencioso de plena jurisdição abrangendo, fundamentalmente, o domínio clássico dos contratos e da responsabilidade civil.


Do respectivo regime apenas destacarei dois aspectos.

Pelo que respeita aos contratos administrativos, legalmente definidos como "o acordo de vontades pelo qual é constituída uma relação jurídica de direito administrativo", não obstante estas matérias serem discutidas sob a forma processual de acção, a lei prevê também que os actos administrativos destacáveis respeitantes à formação e à execução dos contratos administrativos sejam objecto de recurso contencioso.

No tocante à responsabilidade extra-contratual do Estado e das outras pessoas colectivas de direito público por actos praticados pelos seus órgãos e agentes, só cabe na jurisdição administrativa - de acordo, aliás, com a tradição francesa - a que corresponder a actos de gestão pública. A responsabilidade destas entidades relacionada com actos de gestão privada é discutida nos tribunais comuns.

 

8. Com a revisão constitucional de 1982, as garantias contenciosas dos cidadãos foram reforçadas com a consagração da "acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido " (art. 268º nº 3 da CRP).

Este instrumento, posteriormente desenvolvido pela LPTA (arts. 69º e 70º), procura alcançar aquelas situações que não encontrariam protecção jurisdicional eficaz através dos outros meios contenciosos incluindo os relativos à execução de sentença.

Não se trata, pois, de um meio alternativo de defesa desses direitos ou interesses (p.ex., ele não é, em princípio, de admitir quando, sobre a matéria em questão, foi emitido um acto administrativo sujeito a impugnação contenciosa), mas de um meio complementar dessa defesa. O qual pode ser accionado quando não exista um acto administrativo recorrível ou quando essa impugnação não assegura, na prática, uma protecção satisfatória do direito ou interesse em causa.

 

9. Instrumento da maior importância no quadro das garantias contenciosas dos cidadãos são os chamados meios acessórios ou cautelares previstos no art. 268º nº 4 da CRP (direito à "adopção de medidas cautelares adequadas") e desenvolvidos na LPTA.

a) Um dos meios desta espécie mais frequentemente utilizado é o pedido de suspensão de eficácia dos actos administrativos contenciosamente impugnados.

O recurso contencioso não tem, por regra, efeito suspensivo.

Por isso a lei permite que o interessado, em requerimento autónomo, solicite ao tribunal a concessão dessa providência quando se verifiquem, cumulativamente, os seguintes requisitos: a execução do acto cause provavelmente ao requerente ou aos interesses que este defenda no processo um prejuízo de difícil reparação; a suspensão não determine grave lesão do interesse público; e do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade da interposição do recurso.

Solicitada esta providência no tribunal, a autoridade administrativa, logo que receba o duplicado do requerimento de suspensão, deverá suspender a execução do acto até à decisão final do pedido anulatório. A não ser que, em resolução fundamentada, reconheça que o interesse público urgente exige a execução imediata.

Por outro lado, segundo a jurisprudência do STA, não se admite a suspensão de actos já executados nem de actos de conteúdo negativo. Quanto a estes últimos porque a suspensão corresponderia a praticar o acto de conteúdo positivo oposto que compete à administração activa.

b) Outro meio acessório também muitas vezes utilizado pelos particulares é a intimação para consulta de documentos ou passagem de certidões.

Destina-se este instrumento a habilitar o interessado com os elementos necessários para a defesa, graciosa ou contenciosa, dos seus direitos.

O pedido desses elementos instrutórios deve ser satisfeito pela administração no prazo de 10 dias e só poderá ser recusado tratando-se de matérias secretas ou confidenciais. Reserva esta exigida por interesses públicos especialmente relevantes (ligados, nomeadamente, à defesa nacional, à segurança interna e à política externa) e pela tutela de direitos fundamentais dos cidadãos (em especial o respeito da vida privada e familiar).

Se a administração não satisfizer esse pedido, pode o interessado solicitar ao tribunal que intime a autoridade administrativa a fazê-lo.

c) Deixando de lado a referência a outros meios acessórios de relevo prático secundário, importa finalmente sublinhar que a nova redacção do art.268º da CRP introduzida em 1997 veio alargar o elenco legal das medidas cautelares consagrando a regra da adopção de "medidas cautelares adequadas"como desenvolvimento do princípio mais vasto do direito dos cidadãos à "tutela jurisdicional efectiva" dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Pode assim o juiz administrativo decretar a providência cautelar que o caso exigir desde que, segundo a jurisprudência do STA, se verifiquem os seguintes requisitos:

- Probabilidade séria de existência do direito a tutelar (fumus bonis juris);
- Fundado receio de que outrem cause lesão grave ou de difícil reparação desse direito;
- Inexistência de outra providência específica para acautelar o direito;
- Que o prejuízo resultante da providência não exceda o dano que com ela se pretende evitar.

 

10. Na perspectiva deste quadro garantístico não há que fazer apelo a quaisquer normas ou princípios de direito internacional.
É certo que essas normas e princípios fazem parte integrante do direito português nos termos fixados no art.8º da CRP. Só que, entre eles, não se descobre comando algum que não encontre cobertura na regulação normativa do direito interno atrás exposta.

Assim, o facto de Portugal ter ratificado a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, abrindo a possibilidade aos seus cidadãos de se dirigirem directamente às instâncias jurisdicionais nela previstas, apresenta, sem dúvida, um apreciável relevo social e político. Mas nada de novo lhes veio oferecer em termos de definição substantiva dos seus direitos.

 

11. Fixadas deste modo as linhas gerais das garantias de defesa dos direitos dos cidadãos no contencioso administrativo, abordemos agora a questão dos seus limites.

Impõe-se no entanto proceder, neste ponto, a uma inflexão no critério expositivo atrás seguido, o que é exigido por um comando constitucional e legal expresso.

Na verdade, segundo o art. 19º nº7 da CRP e o art. 6º da Lei nº 44/86 de 30 de Setembro, mesmo em situações extremas de estado de sítio ou de estado de emergência, não podem ser afastadas as regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania, mantendo os cidadãos, na sua plenitude, o direito de acesso aos tribunais, de acordo com a lei geral, para defesa dos seus direitos, liberdades e garantias.

Por conseguinte, não ocorrendo, em tais casos, qualquer compressão do quadro formal garantístico atrás descrito, vejamos agora, sob um outro ângulo, em que medida e sob que pressupostos certos factores anómalos como os actos de polícia ou a teoria das chamadas circunstâncias excepcionais poderão afectar os direitos e interesses substantivos dos cidadãos.

 

12. Começando pelos actos de polícia, que se caracterizam pelo seu fim - a prevenção de danos ilegais resultantes de condutas perigosas - facilmente se compreende como a garantia deste valor possa importar a restrição da liberdade dos comportamentos susceptíveis de gerar aquelas consequências.

Não interessa aqui descrever as condutas eventualmente lesivas, nem os tipos de bens tutelados pelo acto de autoridade, nem ainda o sacrifício imposto ao agente particular. Importa apenas referir, muito brevemente, a correlação desses factores e os limites da intervenção policial.

Estas linhas orientadoras dos actos de polícia administrativa encontram-se fixadas no nº1 do art. 272º da CRP que nos diz o seguinte: "a polícia tem por funções defender a legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos", acrescentando o nº 2 do mesmo artigo que "as medidas de polícia são as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário".

Significa o primeiro destes preceitos que o escopo da intervenção administrativa não se limita à defesa da ordem pública tradicional (isto é, da tranquilidade, da segurança e da salubridade ), vai mais longe, visa garantir o cumprimento da lei em geral tanto no que respeita aos interesses privados dos cidadãos, como nos aspectos que afectem a "vida da comunidade" (protecção do meio ambiente, dos monumentos históricos e das paisagens, disciplina da publicidade e do mercado, licenciamentos de vária ordem).

A segunda norma contem duas regras importantes.

Por um lado, estabelece o princípio da tipicidade ou da enumeração legal das medidas de polícia: todas elas necessitam de estar previstas na lei, independentemente da sua natureza (normas regulamentares, decisões concretas, actos materiais), com o que se restringe fortemente os poderes discricionários da administração.

Por outro, no espaço de liberdade consentido nesta matéria às autoridades policiais (avaliação da situação concreta, opção pela intervenção, escolha dos meios e do momento) é-lhes colocado, aliás em consonância com outros preceitos constitucionais, um limite muito claro, o da proibição do excesso (Übermassverbot) nas suas vertentes clássicas: da necessidade, da exigibilidade e da proporcionalidade. Isto é, os actos geradores de lesão da esfera jurídica dos cidadãos devem limitar-se ao sacrifício mínimo necessário à preservação do bem que a actuação policial visa defender.

Direi, pois, em suma, que a ordem jurídica portuguesa aderiu a uma concepção ampla dos fins da polícia. São eles, na expressão de S.Correia, "todos aqueles interesses gerais, protegidos por lei, que possam ser sujeitos a um risco de dano por condutas individuais cuja perigosidade seja controlável através do exercício de competências administrativas."

E, desenvolvendo-se esta actividade, em ampla medida, através de actos praticados ao abrigo de faculdades discricionárias, encontra-se também, nessa precisa medida, sujeita aos limites impostos, em geral, a este tipo de actos pelos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art.266º nº2 da CRP). E ainda, naturalmente, à observância das prescrições legais de forma e de competência.

 

13. Abordando agora a teoria das circunstâncias excepcionais.

A CRP, complementada pela legislação ordinária (citada Lei nº44/86), distingue duas situações de anormalidade susceptíveis de provocar a suspensão dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos: o estado de sítio e o estado de emergência.

Trata-se de situações que reconhecidamente legitimam o exercício de um verdadeiro direito de necessidade constitucional por parte dos órgãos do Estado, instituto este que, dada a sua natureza, o legislador envolveu numa teia normativa muito rigorosa, quer no tocante à verificação dos seus pressupostos, quer no que respeita ao regime desse exercício.

Tanto o estado de sítio como o estado de emergência só podem ser declarados nos casos de agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública.

A perturbação da ordem constitucional democrática não é fácil de definir. Nem é possível retirar imediatamente da CRP os elementos concretizadores do conceito. Sempre se dirá, no entanto, que ela exige algo mais do que a violação da "ordem pública" estabelecida por via administrativa ou mesmo pela legislação ordinária; há-de envolver a violação efectiva ou o perigo de violação das regras fundamentais da vida da comunidade consagradas na Constituição.

Por calamidade pública entendem-se as catástrofes, naturais ou tecnológicas, e os acidentes graves de qualquer espécie.

A diferença do desenho jurídico do estado de sítio e do estado de emergência reside na maior acuidade da crise pressuposta pelo primeiro e no mais amplo alcance do seu âmbito que pode atingir a suspensão total do exercício dos direitos, liberdades e garantias que sejam susceptíveis dessa medida e não apenas a sua suspensão parcial como sucede no estado de emergência (arts. 19º nºs 1,2 e 3 da CRP e 1º e 9º da Lei nº44/86).

Ambos os institutos estão, como se disse, submetidos a restrições legais muito precisas.

Por um lado, a CRP (art. 19º nº 6) fixa um núcleo importante de direitos liberdades e garantias que considera absolutamente intocáveis: os direitos à vida, à integridade pessoal, à identidade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, a não retroactividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de consciência e de religião não podem ser tocados nem pelo estado de sítio nem pelo estado de emergência.

Por outro, os direitos, liberdades e garantias abrangidos pela declaração de estado de sítio ou de estado de emergência têm que ser rigorosamente especificados (arts.19º nº3 da CRP e 14º nº1 al.d) da Lei nº44/86).

De outro lado ainda, quer a opção por qualquer destas medidas, quer as respectivas declaração e execução, devem respeitar o princípio da proporcionalidade e limitar-se ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional (arts.19º nº4 da CRP e 3º da Lei nº44/86).

Finalmente, a suspensão dos direitos, liberdades e garantias está temporalmente limitada a um período de quinze dias renovável por outros de igual duração, a não ser que a duração esteja fixada por lei quando em consequência de declaração de guerra (arts.l9º nº5 da CRP e 5º da Lei nº44/86).

A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência compete ao Presidente da República (art.134º al.d) da CRP) mediante autorização da Assembleia da República (art.161º al.f) da CRP) e audição do Governo (arts.l38º nº1 e 197º al.f) da CRP) Estas são, pois, as linhas fundamentais que a Constituição adoptou no tocante à teoria das circunstâncias excepcionais, devendo salientar-se a garantia do controlo jurisdicional das medidas tomadas neste âmbito.

Os cidadãos conservam, como já se referiu, em toda a sua extensão, o direito de acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, liberdades e garantias lesados ou ameaçados de lesão por quaisquer providências inconstitucionais ou ilegais (art.6º da Lei nº44/86). Ou seja, detêm sempre o direito à obtenção de uma decisão jurisdicional sobre a legalidade da actuação administrativa levada a cabo no quadro constitucional de excepção.

 

14. Ainda dentro deste tema é de perguntar se, para além do estado de sítio e do estado de emergência formalmente declarados nos termos atrás descritos, a ordem jurídica portuguesa consagra também o princípio geral do estado de necessidade como causa legitimadora de condutas da administração contrárias à lei.

A resposta é francamente positiva pois mereceu consagração legal expressa nesse sentido.

Com efeito, o art.3º nº2 do Código do Procedimento Administrativo (CPA) dispõe que "os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas neste Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados terão o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da administração".

E entende-se que, não obstante esta norma se referir apenas ao caso particular da validade dos actos administrativos praticados sem observância das normas de procedimento, ela exprime um pensamento mais vasto, ou seja, o princípio geral da relevância do estado de necessidade em direito administrativo.

Conclusão que é lícito retirar de outros textos legislativos, designadamente do art.9º nº2 do Decr.-Lei nº48051 de 21.11.67 que impõe ao Estado e demais entidades públicas o dever de indemnizar os particulares pelos danos resultantes de actos praticados em estado de necessidade. E também do art.266º nº2 da CRP que estabelece "o princípio da sujeição da administração primeiro à Constituição e só depois à lei, numa clara alusão à possibilidade de a administração agir sem a mediação legislativa, em obediência directa à Constituição, como é claramente o caso do estado de necessidade" (F.Amaral).

A partir desta base legal, têm a jurisprudência e a doutrina procedido à elaboração dogmática deste instituto socorrendo-se para tanto de outros princípios e normas do sistema, pondo em destaque os requisitos necessários à verificação do estado de necessidade, os quais podem sintetizar-se da seguinte forma:

- A urgência da decisão, incompatível com a demora inerente ao cumprimento das regras procedimentais fixadas na lei.
- O carácter anormalmente grave, portanto excepcional, à luz dos princípios do direito público, da situação de facto objecto da actuação administrativa.
- A existência de um perigo, resultante dessa conjuntura, que ameaça um interesse público mais importante do que o da preservação do princípio da legalidade.

 

Nestas circunstâncias, a administração está vinculada a agir de acordo comos princípios constitucionais já referidos da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé que são transponíveis para o estado de necessidade administrativa.

A autoridade pública deverá providenciar no sentido do pronto restabelecimento da situação de normalidade (art.19º nº4 da CRP) e, na regulação do caso, designadamente na ponderação dos interesses em conflito e na escolha dos meios utilizados, deverá orientar-se, fundamentalmente, pelo princípio do sacrifício mínimo necessário à salvaguarda do interesse público em causa.

 


O JUIZ ADMINISTRATIVO E OS DIREITOS CIVIS, POLÍTICOS E ECONÓMICOS

 

1. A liberdade de consciência e de opinião encontra-se expressamente garantida nos arts. 41º e 37º da CRP.

O primeiro destes preceitos estabelece que a liberdade de consciência é inviolável e que ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade àcerca das suas convicções, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis nem ser prejudicado por se recusar a responder.

Da actuação administrativa que, de algum modo lese, neste ponto, os direitos dos cidadãos cabe reacção contenciosa, nos termos gerais, perante os tribunais administrativos.

Como exemplo podemos apontar o direito à objecção de consciência consagrado no nº6 do citado art.41º.

Uma das concretizações deste direito, dirigida à prestação do serviço militar, encontra-se regulada pela Lei nº7/92 de12 de Maio (alterada pela Lei nºl38/99 de 28 de Agosto) que, no seu art.2º, considera objectores de consciência os cidadãos que, por motivos de ordem religiosa, moral, humanística ou filosófica, estão convictos de que "lhes não é legítimo usar de meios violentos de qualquer natureza contra o seu semelhante, ainda que para fins de defesa nacional colectiva ou pessoal".

Nestas circunstâncias, os cidadãos são isentos do serviço militar mediante a prestação de um serviço cívico que, segundo a lei, terá "duração e penosidade equivalentes à do serviço militar obrigatório" (art.5º nº1 da citada lei).

O estatuto de objector de consciência é reconhecido por um órgão administrativo independente, presidido por um juiz, a Comissão Nacional de Objecção de Consciência, de cujas decisões cabe recurso para o tribunal administrativo de 1ª instância.

Também a liberdade de expressão se encontra constitucionalmente garantida através do art.37º nº1 da CRP onde se prescreve que "todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio".

Este direito, cujo desenvolvimento implica a liberdade de imprensa, não pode ser impedido ou limitado por qualquer forma de censura (nº2 do mesmo art.), mas tem naturalmente como limites o respeito de que são credores os restantes direitos fundamentais que a CRP reconhece aos cidadãos (v.gr., o direito ao bom nome e reputação, à intimidade da vida privada e familiar).

As infracções cometidas no seu exercício estão sujeitas às sanções do direito criminal, sendo a sua aplicação da competência dos tribunais judiciais (art.37º nº3 da CRP).

Todavia, sempre que, nesta matéria, a autoridade pública pratique um acto administrativo, a sua legalidade será apreciada nos tribunais administrativos por força do disposto no art.212º nº3 da CRP.

É o que sucede, designadamente, com as decisões da Alta Autoridade para a Comunicação Social, uma entidade independente, presidida por um juiz, a quem compete assegurar o direito à informação, a liberdade de imprensa e a independência dos meios de comunicação social perante o poder político e o poder económico, bem como a possibilidade de expressão e confronto das diversas correntes de opinião e o exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política (art.39º nº1 da CRP).

 

2. A CRP garante também a liberdade de associação, que inclui naturalmente a liberdade sindical, prescrevendo no art.46º nº1 que "os cidadãos têm o direito de, livremente e sem dependência de qualquer autorização, constituir associações". São apenas proibidas aquelas que se destinem a promover a violência ou cujos fins sejam contrários à lei penal e ainda as associações armadas, de tipo militar, militarizadas ou paramilitares e as organizações racistas ou que perfilhem a ideologia fascista (art.46º nºs 1 e 4).

O direito de associação é um direito complexo que pode ser analisado em várias perspectivas que aqui apenas serão sumariamente enunciadas: é um direito individual positivo (o direito de constituir ou de aderir a associações existentes) e negativo (o direito a não ser coagido a essa constituição e adesão); e é também um direito institucional que engloba os direitos de auto-organização, de livre prossecução dos seus fins e de aquisição de personalidade jurídica nos termos da lei.

Importa sublinhar que no sistema português a discussão contenciosa da generalidade das questões ligadas ao exercício deste direito tem lugar, não perante o juiz administrativo, mas na jurisdição comum.

É a própria CRP que o diz no tocante à dissolução ou suspensão das associações (art.46º nº2), proibindo, do mesmo passo, decisões administrativas nessa matéria. Em tudo o mais, tratando-se de relações disciplinadas pelo direito privado (cfr. arts.167º e segs. do Código Civil), compreende-se a competência dos tribunais comuns por força das regras gerais dos arts.202º e 212º da CRP.

Note-se que o legislador ordinário foi mais longe e submeteu ainda aos tribunais judiciais a apreciação contenciosa da legalidade dos actos da autoridade pública Director Geral dos Registos e do Notariado) respeitantes ao registo das pessoas colectivas (art.66º do Decr.-Lei nº129/98 de 13 de Maio).

Ao cuidado dos tribunais administrativos fica no entanto o contencioso das relações jurídicas respeitantes ás chamadas associações públicas (p.ex., ordens profissionais, academias científicas), o que, naturalmente, engloba a discussão da legalidade dos actos emanados dos respectivos órgãos. Isto em razão dos poderes de autoridade que, por via de delegação, receberam do Estado para a satisfação de uma necessidade pública específica (art.267º nº4 da CRP), circunstância que, por aplicação da regra geral do art.212º da CRP, coloca essas matérias no âmbito da jurisdição administrativa.

Compete também ao juiz administrativo, por força desse mesmo princípio, proteger os cidadãos contra qualquer intromissão abusiva da administração neste domínio (p.ex., a suspensão de uma associação por um presidente da câmara), declarando nulos ou inexistentes tais actos.

 

3. Também a iniciativa económica privada se encontra constitucionalmente garantida como um direito fundamental dos cidadãos, sendo exercida livremente dentro dos limites estabelecidos na Constituição e na lei e tendo em conta o interesse geral (art.61º nº1 da CRP).

Os agentes privados podem actuar a título individual, ou através de sociedades, civis ou comerciais, encontrando-se submetidos ao direito privado e gerando, entre si, relações jurídicas dessa natureza. Os litígios respeitantes a estas questões são, por isso, dirimidos na jurisdição comum.

Particularmente relevante é o papel desempenhado pelo Estado neste domínio e que se manifesta em duas vertentes distintas.

Por um lado, ele pode intervir directamente, assumindo-se como agente económico activo, produtor de bens e de serviços, através de empresas públicas constituídas para esse efeito e actuando em regime de monopólio ou em regime de concorrência.

Mas, segundo o direito português, tais empresas, ainda que sociedades de capitais públicos, são juridicamente entidades privadas e regem-se pelo direito comercial (Decr.Lei nº558/99 de 17 de Dezembro). As suas relações com os particulares encontram-se, deste modo, excluídas do contencioso administrativo.

Por outro lado, o Estado intervém ainda neste domínio de uma forma indirecta mas relevantíssima. Ou seja, no exercício de uma função, não "produtora", mas regulamentadora, de disciplina da actividade dos agentes económicos da qual, nestas vestes, se distancia e que, em nome desse interesse público que lhe cumpre prosseguir, condiciona de várias formas, nomeadamente através da imposição de restrições ou da concessão de benefícios.

O Estado exerce aqui, em pleno, o seu ius imperii e cria, por isso, no seu confronto com os particulares, relações jurídicas administrativas que, se contestadas, são definidas pelo juiz administrativo.

O âmbito desta actuação autoritária é extremamente vasto e cobre toda a área da iniciativa económica privada que se encontra envolvida por uma teia normativa de direito público mais ou menos densa: é o direito do urbanismo e do ordenamento do território, a disciplina das diversas actividades comerciais e industriais, dos serviços, da banca, dos seguros, dos transportes, etc. Ela corresponde ao conteúdo indiscutível da tarefa de conformação social de que o Estado, seja qual for a sua matriz ideológica, não pode abdicar.

A descrição, ainda que breve, deste quadro normativo não caberia obviamente nos limites da presente exposição. Regista-se apenas que a tutela dos direitos e interesses dos particulares lesados por actos de autoridade praticados ao abrigo dessas normas cabe, como se disse, aos tribunais administrativos através dos meios processuais inicialmente referidos.

No entanto, não deixarei de apontar neste contexto, de forma muito sumária, alguns instrumentos de intervenção excepcional do Estado previstos no ordenamento português.

A requisição e a expropriação por utilidade pública admitidas no art.62º nº2 da CRP, acompanhadas da garantia de que só podem ter lugar "com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização". Mas, enquanto os actos relativos à declaração de expropriação ou de requisição são contenciosamente discutidos nos tribunais administrativos, a fixação litigiosa das indemnizações tem lugar nos tribunais comuns (arts.38º e 84º da Lei nº168/99 de 18 de Setembro).

O art.86º nº2 da CRP estabelece, por seu lado, que o Estado só pode intervir na gestão de empresas privadas a título transitório, nos casos expressamente previstos na lei e, em regra, mediante prévia decisão judicial.

Finalmente, temos a nacionalização, a que a CRP não faz referência expressa, pois limita-se a remeter, no art.83º, para a lei ordinária a definição dos meios e das formas de intervenção e de apropriação pública dos meios de produção, bem como os critérios de fixação da correspondente indemnização. Trata-se, porém, de um instituto que em Portugal entrou em franco declínio. Não só por virtude da actual conjuntura externa que lhe é desfavorável, mas também pela irracional expansão que entre nós conheceu no passado recente.

 


O ESTRANGEIRO PERANTE O JUIZ ADMINISTRATIVO

 

1. Começando pela referência ao direito de asilo, direi que ele se encontra consagrado na CRP, cujo art.33º nº7 preceitua: "é garantido o direito de asilo aos estrangeiros e apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua actividade em favor da democracia, da libertação social e nacional e dos direitos da pessoa humana".

Concretizando esta garantia, dispõe o art.10º da Lei nº15/98 de 26 de Março: "entende-se por pedido de asilo o requerimento pelo qual um estrangeiro solicita a um Estado a protecção da Convenção de Genebra de 1951, invocando a qualidade de refugiado na acepção do art.1º desta Convenção, com a redacção que lhe foi dada pelo Protocolo de Nova Iorque".

O requerente de asilo que entre em território português deve apresentar o seu pedido a qualquer autoridade policial no prazo de 8 dias, sendo competente para a sua instrução o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), autoridade dependente do Ministério da Administração Interna.

Após instrução sumária, o Director do SEF, no prazo de 20 dias, profere decisão fundamentada de recusa ou admissão do pedido, que é de imediato comunicada ao Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) e ao Conselho Português para os Refugiados (CPR), instituição privada de fins humanitários. Esgotado aquele prazo sem decisão, o pedido considera-se admitido.

Fundamentos da inadmissibilidade do pedido são, entre outros: a manifesta falta de enquadramento em nenhum dos critérios definidos pela Convenção de Genebra e Protocolo de Nova Iorque; a apresentação injustificadamente tardia do pedido; a proveniência do requerente de um país considerado seguro; ou o facto de o mesmo ter sido alvo de decisão de expulsão do território nacional.

O requerente pode solicitar a reapreciação da decisão de recusa mediante petição dirigida ao Comissário Nacional para os Refugiados. Ou seja, ao presidente de um órgão, o Comissariado Nacional para os Refugiados, institucionalmente independente constituído maioritariamente por magistrados (judiciais ou do M.ºPº).

Das suas decisões desfavoráveis cabe recurso contencioso para o tribunal administrativo de 1ª instância.

Admitido o pedido, segue-se a fase da instrução que é levada a cabo pelo SEF com a colaboração do ACNUR e do CPR, e deverá ser concluída, em princípio, no prazo de 60 dias.

Durante esse período, o requerente e o seu agregado familiar beneficiam de uma autorização de residência provisória.

Concluída a instrução, o SEF elabora imediatamente um relatório que envia ao CNR. Este órgão, no prazo de 10 dias, formula uma proposta fundamentada de concessão ou recusa de asilo, sendo dada ao requerente, ao ACNUR e ao CPR oportunidade de se pronunciar sobre o projecto dessa proposta.

A decisão sobre o pedido de asilo é tomada pelo Ministro da Administração Interna (MAI) no prazo de oito dias, a qual pode ser contenciosamente impugnada, com efeito suspensivo, perante o Supremo Tribunal Administrativo.

Importa ainda referir que a perda do direito de asilo pode ocorrer por diversas causas.

Em certos casos, compete ao MAI, sob proposta do CNR, declarar essa perda, podendo a decisão ser impugnada no STA.

Noutros casos, a declaração de perda do direito é directamente cometida a um órgão da jurisdição comum, o tribunal da relação, com recurso jurisdicional para o Supremo Tribunal de Justiça.

Finalmente, é de sublinhar que, nos casos em que se não verifiquem os pressupostos do direito de asilo, pode, ainda assim, a pedido do interessado, ser-lhe concedida uma autorização de residência por razões humanitárias.

É o que sucede quando o requerente seja impedido ou se sinta impossibilitado de regressar ao país da sua nacionalidade ou da sua residência habitual por motivo de grave insegurança devida a conflitos armados ou a violação sistemática dos direitos humanos que aí se verifiquem.

A competência para a decisão cabe ao MAI, sob proposta do CNR, com recurso contencioso para o STA.

 

2. A expulsão de cidadãos estrangeiros do território nacional pode ser determinada por autoridade judicial ou administrativa (arts.33º da CRP e 102º do Decr.-Lei nº244/98 de 8 de Agosto).

Será determinada por autoridade judicial quando revista a natureza de pena acessória, a qual pode ser aplicada nas seguintes circunstâncias:

a) Aos estrangeiros não residentes em Portugal condenados por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão;
b) Aos estrangeiros aqui residentes há menos de 4 anos condenados por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, ou aqui residentes há mais de 4 anos e menos de 10 condenados em pena superior a 3 anos de prisão;
c) Aos estrangeiros aqui residentes há mais de 10 anos, sempre que a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.

Também esta medida será decretada pelo tribunal sempre que os estrangeiros tenham entrado ou permaneçam regularmente no território nacional, sejam titulares de autorização de residência válida ou tenham apresentado pedido de asilo aceite ou ainda pendente (arts.101º e 111º da citada lei).

A decisão cabe ao tribunal de 1ª instância com recurso para o tribunal da relação.

Noutros casos, a expulsão é ordenada pala autoridade administrativa, ou seja, pelo Director do SEF. É o que sucede relativamente aos estrangeiros :

a) Que penetrem ou permaneçam irregularmente no território português;
b) Que atentem contra a segurança nacional, a ordem pública ou os bons costumes;
c) Cuja presença ou actividades no País constitua ameaça aos interesses ou à dignidade do Estado Português ou dos seus nacionais;
d) Que interfiram de forma abusiva no exercício de direitos de participação política reservados aos cidadãos nacionais;
e) Que tenham praticado actos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País.

 

É também ao Director do SEF que compete mandar instaurar os processos de expulsão, ordenar o prosseguimento dos autos, determinando, quando for caso disso, o seu envio para tribunal. Ao SEF cabe dar execução às decisões de expulsão.

Destas há recurso para o tribunal administrativo de 1ª instância.

Interessa ainda anotar que a expulsão não pode ser efectuada para qualquer país onde o estrangeiro possa ser perseguido pelos motivos que, nos termos da lei, justificam a concessão do direito de asilo.

 

3. Finalmente, temos a extradição, geralmente definida como a entrega de um indivíduo que se encontra no território de um Estado às autoridades de outro Estado, a solicitação deste, a fim de ser julgado ou cumprir uma pena que lhe tenha sido aplicada.

Trata-se de um instituto que se reveste da maior importância prática mas que, no ordenamento jurídico português, se situa fora do âmbito do controlo dos tribunais administrativos.

Por este motivo, e atento ainda o carácter sumário da presente exposição, limitar-me-ei a indicar os princípios gerais que, a este respeito, a CRP fixou no seu art.33º nºs 3 a 6. Deixarei assim de lado o complexo sistema desenvolvido, em concretização desses princípios, pela Lei nº144/99 de 31 de Agosto que aprovou a cooperação judiciária internacional em matéria penal.

Neste domínio a CRP oferece aos estrangeiros as seguintes garantias:

- Proibição de extradição por motivos políticos;
- Proibição de extradição por crime a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física;
- A extradição por crimes a que corresponda pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com carácter perpétuo ou de duração indefinida, só é admissível em condições de reciprocidade estabelecidas em convenção internacional e desde que o Estado requisitante ofereça garantias de que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada.

A extradição só pode ser determinada por autoridade judicial, o tribunal da relação, de cujas decisões cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.