VI CONGRESSO
DA ASSOCIAÇÃO INTERNACIONAL
DAS ALTAS JURISDIÇÕES ADMINISTRATIVAS

Lisboa (Portugal), 20 a 22 de Abril de 1998

 

A APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL
PELO JUIZ ADMINISTRATIVO

 


RELATÓRIO GERAL *

APRESENTADO POR
CONSELHEIRO JOSÉ DA CRUZ RODRIGUES,
JUIZ DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE PORTUGAL

 

 

 

Introdução

 

O VI Congresso da Associação Internacional das Altas Jurisdições Administrativas (AIHJA) tem por tema geral A aplicação do direito internacional pelo juiz administrativo, subdividido em três temas especiais: (i) as normas de direito internacional e a sua articulação com o direito interno; (ii) definição e interpretação das normas de direito internacional pelo juiz; (iii) invocação e efeitos das regras de direito internacional. No questionário com base no qual foram elaborados os relatórios nacionais, de que este relatório geral pretende ser a síntese, foi especificado que não seriam contempladas no presente Congresso as normas do direito comunitário europeu nem as normas relativas à defesa dos direitos do homem: as primeiras, porque esse direito comunitário europeu não abrange todas as jurisdições participantes no Congresso, oriundas de vários continentes; as segundas, porque foram tema de um colóquio recentemente realizado pelos tribunais constitucionais (1).

O tema do presente Congresso insere-se no desenvolvimento lógico dos temas abordados nos cinco Congressos anteriores:

- no Congresso de Paris (1983), tratou-se do controlo jurisdicional da legalidade dos actos unilaterais da administração pública, na tripla perspectiva das jurisdições competentes para exercer o controlo da administração, dos actos submetidos a esse controlo e condições de interposição dos recursos e do âmbito desse controlo e correspondentes poderes do juiz;
- no Congresso de Tunes (1986), versou-se o acesso dos cidadãos à jurisdição administrativa, indagando-se quem é que legalmente tem esse acesso e quem efectivamente o utiliza, quais os actos atacáveis por cada categoria de requerentes e em que condições o tribunal pode ser chamado a intervir;
- no Congresso de Helsínquia (1989), analisou-se o desenrolar do processo perante as supremas jurisdições administrativas, designadamente quanto à estrutura da jurisdição administrativa e aos princípios que regem o processo, quanto aos métodos de trabalho das altas jurisdições, as diferentes fases do processo e o julgamento dos pedidos;
- no Congresso do Luxemburgo (1992), compararam-se os efeitos jurídicos e práticos dos julgamentos em matéria administrativa, no que concerne aos poderes do juiz, à força e alcance jurídico das decisões e à sua execução;
- no Congresso de Roma (1995), estudaram-se as medidas provisórias de urgência e os processos acelerados, e, quanto às primeiras, em especial, os poderes do juiz, a admissibilidade do pedido e a tramitação processual.

Assim, enquanto nos três primeiros Congressos se caracterizaram as especialidades dos diversos modelos de justiça administrativa numa perspectiva institucional e se analisou, em termos genéricos, o acesso a essa jurisdição, o seu funcionamento interno e a tramitação processual normal, nos 4.º e 5.º Congressos focaram-se temas específicos desse processo (a força e execução das decisões dos tribunais administrativos e as particularidades dos processos cautelares e urgentes).

Cabe agora a vez de serem apreciadas as questões relacionadas com a aplicação do direito internacional pelo juiz administrativo, tema particularmente interessante para uma organização internacional como a AIAJA, e que permitirá pôr em confronto os diversos sistemas de recepção do direito internacional (geral e convencional, multilateral e bilateral) pelas ordens jurídicas nacionais (monismo ou dualismo), os mecanismos dessa recepção (ratificação, aprovação, publicação), as vicissitudes da sua vigência, a sua posição hierárquica face ao direito interno (constitucional e ordinário, anterior e posterior), a sua definição e interpretação pelo juiz nacional e, finalmente, a faculdade da sua invocação directa pelos requerentes, a possibilidade da verificação oficiosa da sua violação pelo juiz e a admissibilidade de responsabilização do Estado pela violação do direito internacional cometida através da adopção de normas de direito interno.

Na elaboração deste relatório geral foram tidos em consideração os relatórios nacionais recebidos até final de Fevereiro de 1998, respeitantes aos seguintes países: Alemanha, Áustria, Burkina Faso, Burundi, Canadá, Chipre, Colômbia, Egipto, Espanha, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Hungria, Israel, Itália, Luxemburgo, Mali, Panamá, Polónia, Portugal, Suécia, Suiça, Tailândia, Tunísia e Turquia.

Desde já se adverte que algumas questões do questionário não foram interpretadas uniformemente pelos relatores nacionais e que, por vezes, presumivelmente por deficiências de tradução dos relatórios nacionais para as línguas oficiais do Congresso, surgiram dúvidas quanto ao exacto significado de determinadas afirmações constantes desses relatórios nacionais, esperando-se que o decurso dos trabalhos do Congresso possibilite a rectificação de eventuais incorrecções.

 

 

I Tema

As regras de direito internacional
e sua articulação com o Direito Interno


 

As regras de direito internacional (2)

1.1. Regras multilaterais

- Direito originário

Excluídas, como estão, do âmbito deste Congresso as regras do direito comunitário europeu e das convenções relativas aos direitos do homem, os principais instrumentos internacionais que são mais frequentemente invocados perante as jurisdições administrativas, de acordo com as informações contidas nos relatórios nacionais, e para além da Carta das Nações Unidas, são: a Convenção de Genebra sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 (Alemanha, Canadá, França, Holanda, Hungria, Israel, Luxemburgo), a Convenção relativa ao Estatuto dos Apátridas de 1954 (Alemanha, Suécia), a Convenção de Genebra relativa à Protecção de Civis em Tempo de Guerra de 1949 (Canadá, Israel), a Convenção de Genebra relativa ao Tratamento de Prisioneiros de Guerra (Canadá), a Convenção de Paris para a Protecção da Propriedade Industrial de 1883 (Israel), a Convenção da Haia relativa à Protecção de Menores de 1961 (Alemanha), a Convenção sobre a Redução de Casos de Nacionalidade Múltipla e de Obrigações Militares em Caso de Nacionalidade Múltipla (Alemanha), as Convenções da O.I.T. (Finlândia, França, Grécia), as Convenções de Protecção da Natureza, nomeadamente a de Berna (França) e a de Viena para a Protecção da Camada de Ozono (Canadá, Finlândia), as Convenções de Protecção do Património Cultural (Finlândia, Grécia), a Convenção da Haia para a Protecção da Propriedade Cultural em Caso de Conflito Armado (Israel), a Convenção para a Protecção do Património Arquitectónico da Europa (Finlândia), a Convenção de Chicago sobre Aviação Civil Internacional de 1944 (Finlândia, França, Israel), a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (Alemanha, Finlândia, Holanda, Suécia), a Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas (Canadá, França), a Convenção de Viena sobre as Relações Consulares (Canadá, Chipre, Holanda), as Convenções em matéria de Cooperação Judicial e de Extradição (Suiça), a Convenção para a Assistência Administrativa Mútua em Questões Fiscais (Finlândia, Suécia).

- Direito derivado

Fora do direito comunitário europeu, são reduzidas as organizações internacionais que produzem direito derivado vinculativo susceptível de ser aplicado pelos tribunais administrativos (Alemanha, França), sendo, no entanto, por vezes invocadas resoluções e recomendações emanadas do Comité de Ministros do Conselho da Europa, do Conselho de Segurança ou da Assembleia Geral da O.N.U. (Suiça)


1.2. Regras bilaterais

As convenções bilaterais mais frequentemente referidas versam sobre extradição (Canadá, França, Israel), entrada e estadia de estrangeiros (Alemanha, França), trabalhadores emigrantes (Alemanha, Suiça), mútuo reconhecimento de passaportes e outros documentos (Alemanha), segurança social (Finlândia, Holanda, Suécia, Suiça), dupla tributação (Canadá, Finlândia, França, Suécia, Suiça) e evasão fiscal (Finlândia), cooperação judiciária (Canadá), transporte aéreo (Canadá).


1.3. Costume internacional e princípios gerais de direito

O costume internacional, mesmo nos países que lhe reconhecem valor jurídico (Alemanha, Áustria, Canadá, Holanda, Israel, Suécia, Tailândia), tem vindo a ver diminuída a sua relevância prática quer por via da sua incorporação nos princípios gerais de direito internacional (Finlândia), quer por força da sua codificação em convenções internacionais (3) e consequente alteração da natureza da sua fonte, quer pelo seu escasso significado na jurisdição administrativa (4).

Diversamente, os princípios gerais de direito internacional são genericamente reconhecidos como invocáveis perante as jurisdições administrativas (Áustria, Holanda, Hungria, Luxemburgo, Suécia), mas, também o seu papel tem enfraquecido à medida que são absorvidos por tratados (Tailândia) ou pelo direito interno (Canadá). Contudo, em casos de ambiguidade ou de lacunas na interpretação do direito internacional, o recurso aos princípios gerais de direito pode ser útil (Tailândia).

No que concerne a Portugal, entre as regras multilaterais que vinculam o Estado Português e são aplicáveis na ordem interna, incluem-se: as decorrentes dos princípios estruturantes da comunidade internacional, quer os enunciados no art. 7.º, n.º 1 e 3, da Constituição, quer na Declaração Universal dos Direitos do Homem, quer as regras fundamentais da Carta da ONU; as normas de direito internacional de garantia de direitos fundamentais constantes de outras Declarações, Pactos, ou Convenções Gerais; as normas de Cartas, Pactos ou Tratados internacionais universais não incluídas no primeiro ponto e o direito internacional geral ou comum (codificado ou não em Declarações, Tratados ou Convenções), compreendendo o costume e os princípios gerais de direito internacional ( que vigoram na ordem jurídica interna portuguesa, recebidos genérica e directamente pelo art. 8.º, n.º 1, da Constituição); os restantes tratados multilaterais, e ainda, quanto ao direito derivado, quer as medidas tomadas pelo Conselho de Segurança da ONU nos termos do capítulo VII da Carta, quer as dimanadas de órgãos criados por tratado multilateral cujas normas institutivas prevejam esta fonte de direito.


2. Articulação entre as regras de direito internacional e o direito interno

2.1. Incorporação no direito interno

- Ratificação e aprovação (existência e regularidade)

A grande divisão nesta matéria faz-se entre os Estados que seguem o modelo monista e os que adoptam o sistema dualista, mas, mesmo dentro de cada um desses grupos, existem diversidades quanto aos meios de introdução do direito internacional no direito interno e quanto aos poderes de controlo do juiz administrativo relativamente à existência e regularidade desses meios, como a seguir se explicita.

Na Alemanha, a transposição da lei internacional para o direito interno difere de acordo com a natureza da primeira: as regras gerais de direito internacional, de acordo com o art. 25.º da Lei Fundamental, são parte integrante da lei federal; assim, os princípios gerais do direito bem como o costume são incorporados na lei interna pela própria Constituição, fazendo parte da ordem jurídica alemã (objektive Rechtsordnung) e, se forem invocáveis em juízo, serão directamente aplicáveis. Os tratados (Staatsverträge) que respeitem a matérias da legislação federal, após o acto da assinatura, são submetidos pelo Governo federal ao Parlamento Federal (Bundestag) e ao Conselho Federal (Bundesrat) para aprovação. A aprovação do Bundestag é sempre necessária, enquanto que a do Bundesrat só o é quando o tratado incide sobre matérias sobre as quais a Federação não pode legislar sem o seu consentimento. Após aprovação pelos corpos legislativos, o Presidente Federal pode ratificar o tratado, acto que só é validado pela referenda do Chanceler ou do Ministro Federal competente. Diversamente, os acordos administrativos (Verwaltungsabkommen) são transpostos para a ordem interna de acordo com as regras que dominam a administração federal, e que distinguem acordos do Governo Federal dos acordos de um Departamento Federal: os primeiros obrigam desde a assinatura pelo Governo Federal, os últimos desde a assinatura pelo Departamento Federal e da sua comunicação à outra parte.

Na Áustria, os tratados "políticos" e outros cujo conteúdo modifique ou complemente a lei em vigor só podem ser concluídos com a sanção do Nationalrat, e, quando versem sobre matérias da competência autónoma dos Länder, requerem ainda a aprovação do Bundesrat. A adaptação é necessária sempre que o tratado não é self executing, isto é, quando não contiver a especificação necessária para que os tribunais deliberem acerca da sua correcta aplicação pela administração pública ou pelos tribunais inferiores.

No Canadá, dada a natureza parlamentar do sistema de governo, o poder executivo federal não pode criar directamente direito, no exercício das suas prerrogativas no domínio das relações externas, sem aprovação prévia do corpo legislativo. Assinado e ratificado, o tratado compromete o Canadá no plano internacional, mas só passa a constituir fonte formal de direito interno se nele recebido por legislação nacional criada para o efeito. Na medida em que a boa execução de um tratado implique a modificação de uma lei anterior ou a adopção de uma nova lei, o tratado deverá ser expressamente recebido na ordem interna por uma lei de implementação. Segue-se que, na ausência de confirmação legislativa, um tratado não cria direitos nem obrigações nas relações entre indivíduos ou entre estes e o Estado. Tratados que incidem apenas sobre a ordem internacional ou que não exigem qualquer transformação no direito interno não exigem, porém, intervenção legislativa no plano interno para serem incorporados (exemplo: tratados de paz). A implementação de um tratado pode efectuar-se de três formas: (1) um acordo internacional é directamente proclamado em vigor pela lei; (2) uma curta lei introdutória incorpora no direito canadiano, na totalidade ou em parte, as disposições de um tratado cujo texto é anexado à lei; (3) mais frequentemente, a lei inspira-se nas disposições do tratado mas não as reproduz e refere, por vezes, apenas o tratado que implementa.

No Egipto, compete ao Presidente da República concluir tratados internacionais, do que informará o Parlamento, mas certos tratados, como os de paz, de aliança, de comércio, de navegação e os que impliquem uma modificação do território do Estado ou encargos financeiros não previstos no orçamento devem ser previamente aprovados pelo Parlamento.

Na Finlândia, segundo a secção 33 do Acto constitucional, os tratados devem ser aprovados pelo Parlamento se contiverem cláusulas dentro da sua esfera legislativa ou se o consentimento parlamentar fôr requerido, de qualquer outra forma, pela Constituição. Os tratados e convenções são geralmente incorporados pela adopção de leis ou de decretos prevendo a entrada em vigor dos mesmos (o texto do tratado figura em anexo).

Em França, em virtude do art. 55.º da Constituição de 1958, "os tratados e acordos regularmente ratificados ou aprovados têm desde a sua publicação e sob reserva da sua aplicação pela outra parte, uma autoridade superior à das leis". O mesmo artigo estabelece, para além do processo de ratificação em que intervém o Presidente da República, a aprovação pelo governo dos acordos em forma simplificada. A Constituição não estabelece claramente distinção entre casos em que a ratificação é requerida e casos em que a aprovação é suficiente. Independentemente desta questão, o art. 53.º da Constituição prevê que a ratificação ou a publicação deve ser precedida de uma autorização parlamentar nos casos que enumera. Em virtude de uma jurisprudência antiga e constante, o Conselho de Estado considera que não é competência do juiz administrativo pronunciar-se sobre a regularidade do processo de ratificação ou de aprovação de um tratado internacional. A decisão de ratificar ou de aprovar um tratado ou acordo constitui um acto inseparável da condução das relações internacionais, que se liga à categoria bem definida dos actos de governo, escapando, por isso, à competência da jurisdição administrativa. O Conselho de Estado não exerce assim qualquer controlo nem sobre a escolha operada a favor da aprovação ou da ratificação, nem sobre a decisão de solicitar ou não a autorização prévia do parlamento. Ele controla porém a existência de ratificação ou de aprovação.

Na Grécia, enquanto a letra do art. 28.º, § 1.º, da Constituição deixa pressupor que a ratificação por uma lei formal constitui condição indispensável para a integração de uma convenção internacional na ordem jurídica interna, já o art. 36.º, § 2.º diz que a ratificação por lei formal de uma convenção internacional não é exígivel para a sua aplicação interna a menos que essa convenção verse sobre uma das matérias enumeradas no mesmo artigo. A interpretação mais adequada é a de que toda a convenção que não verse sobre uma das matérias enunciadas no referido parágrafo se aplica na ordem jurídica interna sem necessidade de previa ratificação por lei formal.

A Holanda, de acordo com o art. 91.º da Constituição, não se pode vincular a tratados nem estes serem denunciados sem prévia aprovação, expressa ou tácita, pela Assembleia. Tratados que derroguem cláusulas constitucionais têm de ser aprovados expressamente e por, pelo menos, 2/3 dos votos das duas Câmaras da Assembleia. Há excepções à necessidade de aprovação, por exemplo, quando o tratado novo apenas vise implementar um tratado já aprovado ou caso o novo tratado modifique um anexo de natureza executiva. Concedida a aprovação, o Estado pode proceder à ratificação, isto é ao depósito dos instrumentos de ratificação.

Na Hungria, os tratados internacionais mais importantes, após a sua assinatura, são ratificados por decreto do Parlamento e promulgados por lei, e os acordos concluídos entre Governos são aprovados e promulgados pelo Governo por decreto.

Em Itália, o Presidente da República ratifica os tratados internacionais, após autorização das Câmaras do Parlamento quando se trate de tratados de natureza política, se prevêem arbitragens ou compromissos judiciários, se implicam alterações territoriais ou encargos financeiros ou modificações de leis em vigor,

No Luxemburgo, para valerem na ordem interna, os tratados internacionais devem ser internacionalmente existentes (no momento da aplicação), ter sido regularmente aprovados pelo poder legislativo, por uma lei de aprovação, e publicados no jornal oficial. As disposições dos tratados regularmente aprovados deverão ser imediatamente aplicadas na ordem interna (self executing) e a sua violação levará à anulação do acto administrativo contrário.

No Panamá, os tratados e acordos internacionais, uma vez negociados pelo executivo, devem ser submetidos ao poder legislativo (Assembleia Nacional) para aprovação. Em caso de aprovação, tornam-se lei da República, e devem ser publicados no Boletim Oficial. Posteriormente, devem ser acompanhados por processos de ratificação desenvolvidos pelo Executivo, que dessa forma mostra à comunidade internacional o seu consentimento a submeter-se ao tratado aprovado pela Assembleia Nacional.

Em Portugal, a vinculação do Estado ao direito internacional convencional opera por ratificação dos tratados e por aprovação das restantes convenções. Importa sublinhar que o processo de aprovação constitucionalmente exigido é mais complexo que a assinatura prevista na Convenção de Viena, pelo que para dar cumprimento ao respectivo art. 24.º, n.º 4, Portugal tem de utilizar a notificação às partes envolvidas na negociação, prevista no artigo 47.º da Convenção de Viena.

Na Suécia, o Governo pode concluir um acordo/tratado internacional, vinculando o Estado, e o consentimento do Parlamento só é exigido caso o acordo requeira medidas legislativas que caiam na esfera de competência deste. Não há regras especiais relativas ao método de incorporação das regras de direito internacional. O juiz administrativo não exerce qualquer controlo no que concerne à regular incorporação do direito internacional.

Na Suíça, onde vigora o monismo com primado do direito internnacional: desde o séc. XIX que o Tribunal Federal reconhece que o direito internacional público é parte integrante da ordem jurídica interna, sem que para isso haja necessidade de um acto particular de incorporação (cláusula geral de recepção plena).

Na Tailândia, o Rei exerce o poder de concluir tratados através do Conselho de Ministros e de várias departamentos governamentais, ainda que a conclusão de certos tratados se encontre submetida a aprovação parlamentar em virtude do arigo 224.º da Constituição.

A Constituição da Tunísia prevê dois processos distintos de incorporação dos tratados na ordem interna: um geral e outro específico, para os tratados concluídos no interesse do Grande Magrebe Árabe. Contudo, em matéria de elaboração dos tratados, a prática tunisina é a seguida pela grande maioria dos Estados, ou seja, leva em consideração as tradicionais quatro fases (negociação, assinatura, ratificação e publicação). No que concerne á ratificação existem diferentes posições doutrinais, mas, face ao art. 33.º da Constituição, entende-se que a ratificação dos tratados compete exclusivamente ao poder legislativo. Contudo, nem todos os acordos internacionais são submetidos a ratificação. Existe, na Tunísia, um procedimento particular no que concerne à ratificação, instituído pelo art. 2.º da Constituição que diz: "A República tunisina constitui uma parte do Grande Magrebe Árabe, para unidade do qual, ela deve atender ao interesse comum. Os tratados concluídos nesta perspectiva, e cuja natureza acarreta uma qualquer modificação da actual Constituição, serão submetidos, pelo Presidente da República, a um referendo, após a aceitação deste pela Câmara dos Deputados". A importância deste dispositivo é tal que é necessário o consenso entre a Câmara, o Presidente da República e o povo. A competência de ratificação não pertence ao presidente, nem à Câmara dos Deputados, pois o seu voto não é senão uma condição prévia da adopção pelo povo tunisino do acordo (sendo apenas relevante esta última decisão). Estamos em presença de um sistema muito particular, pois trata-se, no fundo, de uma ratificação popular.


- Publicação

Na generalidade dos países, a lei que transpõe um tratado para a ordem interna e o próprio texto do tratado são publicados no jornal oficial, bem como as reservas e as declarações interpretativas a ele apostas e as ulteriores modificações e denúncias.

Essa publicação é, em geral, condição da eficácia interna da convenção, mas a convenção publicada apenas entra em vigor quando vigorar internacionalmente, o que nalguns países (por exemplo, Portugal) é objecto de aviso também publicado no jornal oficial.

Porém, a possibilidade de controlo jurisdicional da regularidade da publicação ou não existe ou é extremamente limitada. Assim, em França, não se pode contestar, em recurso perante a jurisdição administrativa, nem o conteúdo da convenção, nem a regularidade do processo de ratificação, apenas podendo ser censurados pelo juiz os vícios do próprio decreto de publicação (competência do autor, regras de referenda) e a exactidão do texto publicado em relação ao tratado original.


- Entrada e manutenção em vigor (cláusula rebus sic stantibus e cláusula de reciprocidade)

Em regra, os tratados entram em vigor na ordem interna após a sua ratificação e publicação, mas nunca antes da sua entrada em vigor a nível internacional. Porém, por vezes, admite-se que o legislador nacional estipule que um tratado seja aplicável como lei interna ainda antes da sua entrada em vigor a nível internacional (foi o que aconteceu na Alemanha, com a Convenção de Genebra sobre os Refugiados de 1949).
Os tratados que não prevêem limitações na aplicação temporal ou que permitem a extinção do mesmo por decisão unilateral consideram-se de carácter permanente. A alteração das circunstâncias permite à parte contra a qual ela opera suspender ou denunciar o tratado.

Também em regra, o exame do respeito, pela outra parte, da cláusula de reciprocidade (legislativa ou real), contida numa convenção internacional, não é efectuado oficiosamente pelos tribunais administrativos. É a parte interessada que deve invocar diante destes o meio correspondente e apresentar todas as provas necessárias, tendo sempre os tribunais a faculdade de requerer aos serviços competentes do Ministério dos Negócios Estrangeiros informações sobre a aplicação das convenções por outros Estados signatários.

Em França, a denúncia ou suspensão de um tratado ou acordo constituem actos de governo cuja legalidade escapa ao controlo do juiz administrativo. Ele não exerce controlo sobre a sua fundamentação ou sobre a aplicação da regra rebus sic stantibus. Verifica, porém, se a decisão existe e que ela foi tornada oponível pela notificação.

Em Portugal, a desvinculação internacional das normas de uma convenção pela alteração de circunstâncias pode considerar-se acolhida constitucionalmente (art. 8.º, n.º 2).


2.2. Força jurídica das regras de direito internacional recebidas na ordem interna


- Regras de direito internacional geral e lei constitucional

Na generalidades dos países, as regras de direito internacional geral não primam sobre as disposições constitucionais.

Porém, no Luxemburgo, o direito internacional figura no topo, ao lado do constitucional, sem que seja conhecido caso de conflito entre ambos, e, na Suíça, um acordão recente do Tribunal Federal afirmou o primado do direito internacional sobre o interno, incluindo o constitucional, o que torna inaplicável toda a regra interna contrária ao direito internacional geral.

Em Portugal, considera-se que as regras de direito internacional geral estruturantes da ordem jurídica internacional, o ius cogens, e as normas de direito internacional de protecção dos direitos humanos prevalecem sobre a Constituição. As restantes estão ao nível da lei comum interna.

- Regras de direito internacional convencional e lei constitucional

Também aqui o princípio geral é o do primado da lei constitucional sobre as regras de direito internacional convencional, embora se citem casos em que os países se viram obrigados a alterar a sua Constituição quando um tratado internacional contenha uma estipulação que a viole (Panamá)

Caso particular é o da Finlândia, onde os conflitos entre a Constituição e as regras de direito internacional são resolvidos aquando da incorporação na ordem interna da regra internacional: a posição dos tratados internacionais na hierarquia das normas de direito nacional depende da posição hierárquica da cláusula de transformação correspondente. As partes dos tratados que conflituem com a Constituição são adoptadas por um acto do Parlamento emanado de acordo com o procedimento requerido para as normas constitucionais.

Em França, um tratado incorporando estipulações contrárias à Constituição não pode ser ratificado antes da modificação da Constituição. A constitucionalidade de um compromisso internacional pode ser impugnada perante o Conselho Constitucional e se este considerar que o tratado é contrário à Constituição, a sua ratificação é interditada, a menos que uma modificação da Constituição - ou uma reserva ao tratado - anule a contradição. A Constituição não prevê, porém, qualquer mecanismo de controlo da constitucionalidade de um tratado já ratificado. O juiz administrativo nunca foi confrontado com uma verdadeira contradição entre um tratado internacional e uma regra de valor constitucional. Deliberou porém que os tratados internacionais deveriam, na medida do possível, ser interpretados de forma conforme à Constituição. Parece, contudo, que o juiz administrativo não pode afastar a aplicação de um tratado ratificado.


- Regras de direito das organizações internacionais e lei constitucional

Em Portugal, das regras emanadas de organizações internacionais que não sejam normas de direito internacional geral ou comum apenas produzem efeitos internos como normas jurídicas as medidas adoptadas pelo Conselho de Segurança da ONU nos termos do capítulo VII da Carta e as emitidas por instituição criada por tratado que especialmente lhes confira força jurídica imediata na ordem interna. Estas normas prevalecem sobre a lei ordinária e o seu conflito com normas constitucionais ou é evitado por mecanismos apropriados em relação ao direito derivado de instituições de organizações internacionais como a CEE, ou tem de resolver-se pela necessária prevalência, no que se refere às referidas medidas especiais do Conselho de Segurança.


- Regras de direito internacional e regras escritas ou não escritas de direito ordinário

A orientação aparentemente dominante confere aos tratados e acordos regularmente ratificados autoridade superior à das leis ordinárias.

Já quanto às normas de direito internacional não escrito, a orientação dominante parece ser a de que elas não podem prevalecer sobre a lei interna.

 

 

II Tema

Definição e interpretação das regras internacionais pelo juiz

 


1. Definição da regra de direito internacional


1.1. Conhecimento pelo juiz de regras não incorporadas no direito interno
- Costume e prática internacionais, direito das gentes

Nos países que seguem o sistema monista, as regras internacionais, aí compreendidas as regras não escritas, são susceptíveis de serem aplicadas enquanto tais na ordem interna, e, portanto, não há, em princípio, lugar para serem levadas em consideração regras não incorporadas no direito interno.

Nos sistemas dualistas, é suposto o juiz considerar as regras de direito internacional vinculantes mas não incorporadas, quando aplica leis nacionais que versem sobre igual temática.


1.2. Qualificação de um texto como tratado internacional

Em certos países, como a Suiça, entende-se que uma jurisdição interna não é competente para classificar arbitrariamente disposições internacionais como tratados ou não, isto porque essa qualificação decorre das categorias do próprio direito internacional, com particular ênfase para a Convenção de Viena de 1969, no caso das regras internacionais convencionais.

Noutros, que seguem o sistema dualista, o juiz administrativo não tem qualquer necessidade de definir um determinado texto como tratado internacional, dado que os tratados, sendo incorporados na legislação interna, serão implementados como legislação nacional.


2. Interpretação da norma de direito internacional

2.1. O caso dos actos claros

Em regra, os relatórios nacionais referem que o juiz aplica as regras de interpretação consignadas nos arts. 31.º a 33.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (boa fé, significado lexical padronizado, contextualização, respeito pelo objecto e propósito do tratado).

Em França, antes de um acórdão de 1990, o Conselho de Estado não se considerava competente para interpretar um tratado internacional do qual a França fosse parte. Quando um litígio dependesse de uma questão de interpretação de um acto internacional, apresentava-se ao Ministro dos Negócios Estrangeiros uma questão prejudicial e o Conselho de Estado não se pronunciava (suspendia a sua deliberação) até que a resposta do Ministro fosse emitida. Tal resposta não podia ser contestada pelo juiz. Em todos os casos em que a interpretação do tratado não apresentasse dúvidas, o Conselho de Estado estimava que, sendo claro o acto, não havia necessidade de se apresentar ao Ministro dos Negócios Estrangeiros uma questão prejudicial. Todavia, desde 1990, o Conselho de Estado considera ser competência do juiz administrativo interpretar os actos e acordos internacionais que aplica ao litígio concreto. Quando encontrar uma dificuldade séria de interpretação, pode solicitar ao Ministro dos Negócios Estrangeiros que produza observações sobre o sentido e alcance do tratado, mas não se encontra obrigado pela interpretação dada pelo Ministro. O Conselho de Estado esforça-se, na interpretação, por limitar riscos de contradição entre tratado e Constituição.

No Luxemburgo, em caso de desacordo quanto à aplicação da doutrina do acto claro, a prática luxemburguesa é a de consultar o Governo sobre a interpretação dos tratados internacionais, o mesmo se passando em caso de conflito entre normas de direito internacional.

No Canadá, dado que o juiz canadiano interpreta o direito internacional convencional a título de lei e à luz de uma lei, as regras de interpretação gerais aplicam-se, ainda que com algumas modificações. Uma lei sem antecedentes internacionais é interpretada unicamente com base no texto, nos precedentes judiciais e dos juízos da common law. Face a uma lei de origem internacional, o juiz apela ao texto do tratado e nele se inspira para dar a uma lei uma significação ou um efeito que de outra forma não poderíamos apurar ser o desejado pelo legislador. A referência ao texto internacional na interpretação da lei contribui para a plena aplicação do tratado. A busca da intenção do legislador não se pode abstrair do contexto de adopção da cláusula legislativa. Assim, o texto da lei, ainda que perfeitamente claro e sem ambiguidade explícita, pode encerrar uma ambiguidade que decorre de factores extrínsecos à lei a interpretar, nomeadamente a convenção internacional a introduzir. É pois razoável referirmo-nos ao texto internacional desde o início da interpretação.


2.2. O caso de conflito entre normas de direito internacional

São referidos escassos casos de conflito entre normas de direito internacional.

Em regra, a colisão é considerada equivalente à colisão entre normas de direito interno e, tais conflitos são resolvidos seguindo os princípios usuais (lex superior, lex posterior, hierarquia de valores, da menor lesão, da cautela, da proporcionalidade e da harmonização relativa de interesses), isto quando se não consegue alcançar uma interpretação que harmonize as normas.

Na Suíça, em caso de conflito entre regras de direito internacional convencional e uma norma internacional de protecção dos direitos do homem, a última prevalece, segundo a jurisprudência do Tribunal Federal. Assim, os arts. 3.º, 5.º e 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o art. 3.º do Capítulo II da Convenção Europeia de Extradição são considerados jus cogens que impedem a Suíça de extraditar um indivíduo para um Estado que não observe tais princípios, mesmo que a extradição esteja prevista num tratado.

 


III Tema

Invocação e efeitos das regras de direito internacional

 


1. Faculdade de o requerente invocar uma regra de direito internacional

1.1. Invocação das regras de direito internacional convencional

Também aqui há que atender à adopção do sistema monista ou dualista.

De acordo com o primeiro, como sucede, por exemplo, na Alemanha ou na Grécia, o requerente pode invocar um tratado internacional se este tiver sido introduzido na ordem jurídica alemã, for directamente aplicável (unmittelbar anwendbar), e conferir direitos subjectivos ao requerente, considerando-se que uma prescrição de um tratado é directamente aplicável quando para a sua aplicação não seja necessária a emissão de legislação complementar ou, noutras palavras, quando as autoridades administrativas e os tribunais possam fazer derivar desse tratado efeitos jurídicos em casos individuais.

Diversamente, em países como, por exemplo, o Canadá ou a Finlândia, sendo o direito internacional introduzido no direito interno por acção legislativa, não é possível às partes num litígio de direito interno invocarem directamente a violação das regras de direito internacional convencional. O que elas podem é invocar uma norma de direito interno em vigor que tenha por base um tratado internacional.

1.2. Invocação dos princípios gerais de direito

Como no ponto anterior, tomando por casos paradigmáticos a Alemanha e o Canadá, constata-se que:

- na Alemanha, os requerentes podem invocar as regras gerais de direito internacional - direito internacional consuetudinário e princípios gerais de direito internacional - em processos judiciais desde que essas regras façam parte da ordem jurídica alemã, o que acontece frequentemente em processos criminais e de extradição, mas excepcionalmente perante os tribunais administrativos;

- no Canadá, dado que a maior parte dos princípios gerais do direito pertencentes aos sistemas de direito civil e de common law (boa fé, equidade, abuso de direito, direitos adquiridos, enriquecimento sem causa, norma do razoável, autoridade do caso julgado) fazem já parte integrante do direito interno canadiano, em virtude da common law ou do direito civil codificado, podem, como tal, ser invocados.

Em França, identificada uma regra internacional consuetudinária, o juiz deve interrogar-se sobre o efeito directo dessa norma, isto é, se ela cria direitos e obrigações para os particulares e se é suficientemente precisa e incondicional para poder ser aplicada aos casos individuais ou se elas apenas se dirige aos Estados.

Em Portugal, os particulares podem invocar perante os tribunais administrativos princípios gerais de direito internacional, os quais, sendo reconhecidos quanto à existência e ao conteúdo, serão aplicados à relação material controvertida como qualquer outra regra de direito positivo. Porém, os princípios gerais de direito internacional, salvo se integrarem o ius cogens, são tendencialmente supletivos, pelo que não valem desde que se determine a existência de um costume geral ou mesmo de um tratado regulando a matéria. Com a referida ressalva, têm valor hierárquico idêntico ao direito internacional geral ou comum.

 

2. Competência do juiz para conhecer da violação de uma regra de direito internacional

2.1. Possibilidade de o juiz invocar oficiosamente a violação de uma regra de direito internacional

A possibilidade de o juiz invocar oficiosamente a violação de uma regra de direito internacional depende, simultaneamente, do sistema de recpeção do direito internacional adoptado e das regras específicas de conhecimento dos vícios do acto administrativo impugnado no processo. Na verdade, nos países que distinguem os vícios geradores de nulidade dos vícios geradores de mera anulabilidade do acto impugnado, é comum atribuir ao juiz competência para conhecer oficiosamente dos primeiros e, assim, se na base desse vício estiver a violação de uma regra de direito interncional, é possível ao juiz conhecer desta violação. Diversamente, se o vício que decorreria da violação, pelo acto administrativo impugnado, de uma regra de direito internacional determinar apenas a mera anulabilidade do acto, e se o requerente não tiver arguido este vício, o juiz não pode apreciá-lo nem, consequentemente, conhecer oficiosamente da violação da regra de direito internacional.


2.2. Violação directa de uma regra de direito internacional quer por acto administrativo quer por uma norma de direito interno com base na qual o acto administrativo foi praticado

Para efeitos comparatísticos, surgem novamente como particularmente sugestivos os casos alemão e canadiano:

- na Alemanha, se um acto administrativo violar o direito internacional, o tribunal administrativo deve anulá-lo. Se a violação do direito internacional for particularmente séria e óbvia, o acto será declarado nulo. Se uma norma de direito interno na base da qual um acto administrativo foi praticado violar o direito internacional, o tribunal administrativo pode anular o acto administrativo - pressupondo que este era conforme à lei interna - apenas se a norma de direito internacional tiver primazia sobre a lei interna, o que depende fundamentalmente da sua natureza: assim, (i) uma regra geral de direito internacional tem primazia sobre a lei interna, e, se dúvidas houver acerca da integração da alegada regra geral de direito internacional no direito interno ou se ela cria ou não directamente direitos e deveres para o interessado, o tribunal administrativo deve obter primeiro uma decisão do Tribunal Constitucional Federal sobre essa questão; (ii) se a norma de direito interno violar um tratado internacional e o conflito não for resolúvel a favor das disposições internacionais por intermédio da interpretação, o tribunal terá de aplicar a lei interna, sem qualquer possibilidade de declarar a nulidade da lei interna com base na qual o acto administrativo foi praticado, pois apenas o Tribunal Constitucional pode declarar a nulidade de leis, e somente em caso de inconstitucionalidade (e não por violação de um tratado internacional, hipótese em que o conflito apenas pode ser solucionado pelo legislador). Por outro lado, se um tribunal, no decurso de um processo, considere inconstitucionais as disposições de um tratado a aplicar ao caso, deve suspender o processo e obter uma decisão do Tribunal Constitucional acerca da constitucionalidade da lei que incorporou o tratado na ordem jurídica interna.

- no Canadá, dado o modo particular de introdução do direito internacional convencional (sistema de transformação) e da doutrina monista com primazia do direito interno adoptada para o direito internacional consuetudinário, não se pode invocar perante o juiz canadiano a violação directa de uma regra de direito internacional.

Cite-se ainda o caso da França, onde um acto administrativo que é directamente contrário a um tratado incorre em anulação por violação de lei (excès de pouvoir), desde que intervenha no campo de aplicação do tratado. Se se tratar de um acto regulamentar, pode ser declarado ilegal no âmbito de um recurso interposto contra um acto individual de aplicação. Também é possível, no âmbito de um recurso contra um acto administrativo, contestar a compatibilidade da lei, com base na qual ele foi emitido, com um tratado internacional e, se o juiz constata que a lei é contrária ao tratado, retirará daí a consequência de que o acto administrativo carece de base legal.

Em Portugal, quando um acto administrativo viola directamente uma regra de direito internacional, a sanção aplicável é a anulabilidade, porque toda a violação de uma norma constitui vício de violação de lei. Se o acto administrativo aplicou uma lei interna contrária à norma internacional aplicável, o tribunal administrativo declara inaplicável a norma interna contrária à norma de direito internacional que considere de hierarquia superior e, em consequência, anula igualmente o acto por violação de lei. Porém, o juiz não possui competência para se pronunciar, mesmo a pedido das partes, sobre a validade da norma internacional, seja como questão principal ou incidental, visto que a norma internacional, mesmo a convencional, vigente internamente, pertence a uma ordem jurídica que escapa ao controlo de validade do tribunal nacional.


2.3. Grau de invalidade ou de ineficácia de uma norma de direito interno que viola uma regra de direito internacional

Enquanto em sistemas como o alemão, se uma lei interna viola uma norma de direito internacional - regra geral ou tratado - e a norma internacional prevalecer sobre a norma interna, esta não pode ser aplicada e, por isso, torna-se ineficaz, mas não nula, já em sistemas como o canadiano, uma vez transformada a lei internacional em lei interna, a questão põe-se em termos de conflito entre as leis internas, resolúveis de acordo com os princípios de prevalência da lei posterior e da lei especial.

 

3. Consequências em matéria de responsabilidade pela violação de uma regra de direito internacional por uma norma de direito interno

3.1. Responsabilidade por culpa

Na generalidade dos países surge como muito problemática a possibilidade de responsabilizar jurisdicionalmente (e, em especial, perante a jurisdição administrativa) o Estado por actos legislativos.

Assim, na Alemanha, se o legislador adoptar uma lei nacional em violação de uma norma de direito internacional, não será normalmente responsabilizável por tal acto perante os tribunais alemães. A responsabilidade do Estado e de outros entes públicos depende, em princípio, do facto de um seu funcionário ter negligenciado os seus deveres face a terceiro no exercício de funções públicas. Ora, dado que o legislador actua em função do interesse do público em geral e não no interesse de pessoas individualizadas, não se verificam as condições para a invocação da responsabilidade estatal, a menos que o legislador legislasse para um caso concreto, o que não é provável porque tal seria inconstitucional. Assim, caso um indivíduo seja afectado nos seus direitos por uma lei violadora do direito internacional não poderá normalmente interpor uma acção por prejuízos causados contra o legislador, mas poderá, isso sim, interpor um recurso num tribunal administrativo que resultaria na anulação do acto administrativo baseado nessa lei, desde que o conflito entre as duas fontes de direito fosse resolvido a favor da norma de direito internacional em questão.

Já na Grécia, a base possível para uma acção de indemnização visando reparar danos causados a um particular pela violação de uma regra de direito internacional por uma norma de origem interna pode encontrar-se no art. 105.º da Lei n.º 2783/1941, sobre a entrada em vigor do Código Civil, que consagra o princípio da responsabilidade civil do Estado para todo o acto ou omissão ilegais por parte dos seus órgãos "no exercício da autoridade pública que lhes foi confiada". Se é certo que a jurisprudência se mostrou tradicionalmente reticente a reconhecer, na base da citada disposição, a responsabilidade do Estado por actos e omissões dos órgãos do poder legislativo, uma mudança, lenta mas segura, vem-se desenhando, tendo a referida disposição já sido reconhecida como base para acções de indemnização visando a reparação de danos causados a particulares quer por disposições internas contrárias ao direito comunitário, quer pela não transposição para direito interno de uma directiva comunitária.

Em Itália, os juízes não têm o poder de declarar o Estado responsável por causa da publicação de uma lei contrária ao direito internacional, e, assim, ninguém poderá obter dos tribunais a condenação do Estado no pagamento de indemnização pelos danos produzidos por esse lei, mesmo que ela tenha sido anulada pelo Tribunal Constitucional por causa da sua contrariedade com a regra internacional acolhida como norma constitucional, e mesmo que seja certo que o Parlamento votou a lei com conhecimento do facto da sua contrariedade com o direito internacional..

Em Portugal, a adopção de uma determinada regulamentação material, com reflexos para os particulares, por uma convenção, bem como a falta de emissão de normas internas em execução de uma obrigação internacional, quando determinar prejuízos para particulares individualizados, não determina responsabilidade administrativa, mas política ou legislativa, que, a responsabilizar o Estado (e seria indispensável a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, o que é, na prática, difícil de configurar), é da competência dos tribunais comuns. Só a violação de regras de direito internacional vigentes e aplicáveis, pelos órgãos e agentes do Estado, em actividade de gestão pública, que seja causadora de prejuízos, é que dá lugar a acções de ressarcimento, para as quais são competentes os tribunais administrativos, e, nessa hipótese, tudo se passa, na apreciação desta responsabilidade, como no caso paralelo em que o particular pretende fundar a responsabilidade na violação de normas de direito interno.


3.2. Responsabilidade pelo risco

Em França, num acórdão de 1966, admitiu-se que a responsabilidade do Estado pode ser accionada, com fundamento na igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, para assegurar a reparação de prejuízos originados por convenções concluídas entre a França e outros Estados e incorporadas regularmente na ordem jurídica interna, desde que, por um lado, nem a própria convenção, nem a lei que eventualmente tenha autorizado a sua ratificação, possam ser interpretadas como tendo excluído toda a indemnização, e, por outro lado, que o prejuízo cuja reparação é exigida seja de gravidade suficiente e apresente um carácter especial.

Em Portugal, a responsabilidade civil é, em princípio, baseada na culpa. Além disso, há casos em que os tribunais administrativos podem ser chamados a decidir sobre a responsabilidade do Estado e de outros entes públicos, independentemente de culpa, quando aqueles: (i) provoquem danos especiais e anormais pelo funcionamento de serviços excepcionalmente perigosos ou por coisas e actividades da mesma natureza (salvo força maior ou culpa do lesado); (ii) quando provoquem, no interesse geral, mediante actos lícitos, prejuízos especiais e anormais; e (iii) quando, em estado de necessidade ou por imperiosas razões de interesse público, tenham sacrificado especialmente coisa ou direito de um particular.

Na Tunísia, a Lei n.º 39, de 3 de Junho de 1996, que admitiu expressamente a responsabilidade por risco, limitou, todavia, a sua aplicação aos prejuízos causados por obras públicas e actividades perigosas da administração; assim, a responsabilidade do Estado provocada pelos seus actos legislativos só poderá eventualmente ser declarada com base na culpa.

Conclui-se, assim, que a possibilidade de responsabilizar o Estado, com ou sem fundamento em culpa, pela sua actividade (ou omissão) legislativa violadora de regras de direito internacional ou não é legalmente admitida ou, quando o é, não compete aos tribunais administrativos apreciar essa responsabilidade, que, em qualquer hipótese, se antevê de problemático sucesso


(1) Tratou-se da IX Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus, realizada em Paris, em Maio de 1993, tendo por tema geral A Protecção Constitucional e a Protecção Internacional dos Direitos do Homem.
(2) Apesar de alguns relatórios nacionais referirem, neste ponto, os mecanismos de conclusão e adopção de convenções internacionais, esta matéria será referida no ponto 2.1 deste tema.
(3) Por exemplo, o direito do mar, por vezes invocado, foi por muito tempo costumeiro, mas encontra-se actualmente codificado pela Convenção de Montego Bay.
(4) Por exemplo, em França, durante muito tempo o Conselho de Estado recusou a invocação do costume e apenas após um acordão de 1997 passou a admitir a sua invocabilidade em todos os tipos de contencioso.

 

 

* Colaboraram na elaboração deste relatório geral os Conselheiros Rosendo Dias José e Mário Torres e as Dr.ªs Aida Gonçalves e Mónica Vieira.